Av. Tugay AYDENİZ

CİNSEL SUÇLAR

Cinsel Suçlar: Tanımı, Hukuki Süreçler ve Avukat Desteğinin Önemi
Cinsel suçlar, bireylerin cinsel dokunulmazlıklarına yönelik gerçekleştirilen, toplumu derinden etkileyen ve mağdurlar üzerinde uzun vadeli travmatik sonuçlar doğurabilen ciddi suç türleridir. Bu suçlar arasında cinsel taciz, tecavüz, çocuk istismarı, rızasız cinsel ilişki veya cinsel içerikli görüntülerin paylaşımı gibi çeşitli fiiller yer alır. Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) açıkça tanımlanan cinsel suçlar, mağdurun temel haklarını ihlal eden davranışlar olarak ağır yaptırımlara tabidir.

Cinsel suç mağdurları için bu süreç yalnızca hukuki değil, aynı zamanda psikolojik bir mücadele anlamına gelir. Mağdurların adalet arayışında, karmaşık yasal prosedürleri anlamaları ve haklarını en iyi şekilde savunmaları adına bir ceza avukatıyla çalışmaları büyük önem taşır.

Cinsel Suçlarda Hukuki Süreç ve Avukatın Rolü
Cinsel suç davaları, özel delil toplama süreçleri ve mağdur haklarının korunmasını gerektiren hassas bir hukuki alanı kapsar. Bu tür davalarda bir ceza avukatı: Delil toplama sürecini yönetir ve olayın detaylarını adli mercilere doğru şekilde sunar. Mağdurun haklarını savunur ve hukuki sürecin her aşamasında rehberlik eder. Yanlış suçlama durumunda, suçlanan bireyin etkili bir savunma stratejisi oluşturmasına yardımcı olur. Bir avukatın sağladığı destek, mağdurların güven içinde ifade vermelerini ve adaletin hızlı bir şekilde tecelli etmesini sağlar. Aynı zamanda mağdurun koruma talebi, tazminat davaları gibi ek haklarını da gözetir.

Neden Cinsel Suç Davalarında Avukatla Çalışılmalı?
Hukuki Prosedürlere Hakimiyet: Cinsel suç davaları, detaylı ve hassas bir şekilde ele alınmalıdır. Bu süreçte, mağdur haklarının korunması için yasal prosedürlere uygun hareket etmek gerekir.
Psikolojik Destek: Avukatlar, mağdurların kendilerini güvende hissetmelerine ve yasal süreci daha az stresle atlatmalarına yardımcı olur.
Adil Yargılama: Uzman bir avukatla çalışmak, mağdurun hak ettiği adalete ulaşmasını hızlandırır ve haksız yere suçlanan bireylerin de kendilerini doğru şekilde savunmalarını sağlar.
Sonuç
Cinsel suçlar, bireysel ve toplumsal düzeyde ciddi sonuçlara yol açar. Bu suçlarla mücadele ederken, ceza hukuku alanında deneyimli bir avukatla çalışmak, mağdurların haklarını savunmak ve adaletin yerini bulmasını sağlamak açısından kritik öneme sahiptir. Bu nedenle, cinsel suçlarla karşı karşıya kalan bireyler, hukuki haklarını en iyi şekilde korumak için mutlaka profesyonel bir destek almalıdır.

Cinsel Suç Avukatı

Cinsel suçlar, hukukun en hassas ve karmaşık alanlarından birini oluşturur. Bu tür davalarda, hem mağdurların hem de sanıkların haklarının korunması büyük önem taşır. İşte bu noktada, deneyimli bir cinsel suç avukatı devreye girer. Bir cinsel suç avukatı, müvekkilinin haklarını savunurken, aynı zamanda adil bir yargılama sürecinin yürütülmesini sağlar.

Cinsel suç davaları, delillerin toplanması, tanıkların dinlenmesi ve hukuki argümanların sunulması gibi karmaşık süreçleri içerir. Bu süreçlerde, uzman bir cinsel suç avukatı ile çalışmak, davanın seyrini önemli ölçüde etkileyebilir. Bir cinsel suç avukatı, müvekkilinin haklarını en iyi şekilde savunmak için gerekli hukuki bilgiye ve deneyime sahiptir.

Özellikle çocuklara yönelik cinsel suçlar, toplumda büyük bir hassasiyet yaratır. Bu tür davalarda, mağdurun korunması ve adaletin sağlanması için uzman bir cinsel suç avukatı ile çalışmak hayati önem taşır. Bir cinsel suç avukatı, mağdurun psikolojik durumunu da göz önünde bulundurarak, süreci en az travmatik şekilde yönetmeye çalışır.

Cinsel suç davalarında, sanıkların da adil bir şekilde yargılanma hakkı vardır. Bir cinsel suç avukatı, sanığın haklarını savunurken, aynı zamanda delillerin hukuka uygun şekilde toplanmasını ve sunulmasını sağlar. Bu, adil bir yargılama sürecinin temel şartıdır.

Cinsel suç davaları, yalnızca mahkeme salonlarında değil, aynı zamanda toplumda da önemli tartışmalara yol açar. Bu tür davalarda, hukuki sürecin şeffaf ve adil bir şekilde yürütülmesi, toplumun adalete olan güvenini artırır. Bir cinsel suç avukatı, bu süreçte önemli bir rol oynar.

Cinsel suç davalarında, mağdurların ve sanıkların haklarının korunması, hukukun üstünlüğünün sağlanması açısından büyük önem taşır. Deneyimli bir cinsel suç avukatı, bu süreçte müvekkiline en iyi hukuki desteği sunar.

Cinsel suç davaları, hukuki bilgi ve deneyimin yanı sıra, insan ilişkileri ve psikoloji gibi farklı alanlarda da uzmanlık gerektirir. Bir cinsel suç avukatı, müvekkilinin durumunu en iyi şekilde anlamak ve savunmak için bu farklı alanlardaki bilgilerini kullanır.

Cinsel suç davalarında, delillerin titizlikle incelenmesi ve hukuki argümanların dikkatle hazırlanması gerekir. Bir cinsel suç avukatı, müvekkilinin haklarını en iyi şekilde savunmak için bu süreçlerde titiz bir çalışma yürütür.

Cinsel suç davaları, hukukun en zorlu alanlarından biridir. Ancak, deneyimli ve uzman bir cinsel suç avukatı ile çalışmak, bu zorlu süreçte müvekkilin haklarının korunmasını ve adaletin sağlanmasını mümkün kılar.

Cinsel suç davalarında, hukuki süreçlerin yanı sıra, toplumsal ve psikolojik faktörler de önemli bir rol oynar. Bir cinsel suç avukatı, müvekkilinin haklarını savunurken, bu faktörleri de göz önünde bulundurarak en iyi sonucu elde etmeye çalışır.

YARGITAY KARARLARI EŞLİĞİNDE UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNDA TCK 192/3 MADDESİNDE DÜZENLENEN ETKİN PİŞMANLIK

Av. Tugay AYDENİZ

Uyuşturucu ticareti suçunda suçunun adından olsa gerek uyuşturucu madde sattığı iddiasıyla yakalanan kişiler genel olarak para almadım, uyuşturucu maddeyi vermedim vs. gibi savunmalar yapmaktadır. Ancak TCK 188 maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçu sadece satmak fiilinden ibaret olmayıp TCK 188. Maddesinin 3. Fıkrasında yer alan dokuz fiilden herhangi bir fiilin gerçekleştirilmesi ile bu suç meydana gelmiş kabul edilmektedir.

Bu nedenle uyuşturucu madde ile temas edildiği an uyuşturucu ticareti suçlaması ile karşı karşıya kalınması an meselesidir. Ki kanunda yer alan hapis cezalarının miktarı ve bu suçta tutuklama tedbirinin neredeyse istisnasız uygulanması, uyuşturucu maddenin kişinin sağlığında yarattığı tahribattan bağımsız olarak gerek bu suçtan şüpheli konumunda olan kişiler gerekse ailelerinde maddi ve manevi zararlara yol açmaktadır. Zira uygulamada kişinin uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla değil de kullanmak amacıyla bulunduruğunun anlaşılmasının bir yargılama faaliyeti gerektirdiği bunun da azımsanmayacak bir zaman aldığı, bu sürenin de tutuklu geçirildiği gözardı edilmemelidir.

5237 sayılı TCK 188/3 maddesinde hangi fiillerin uyuşturucu madde ticareti sayıldığı düzenlenmiştir. Bu sayılan fiiller dışında başkaca bir fiil kanunilik ilkesi gereği uyuşturucu madde ticareti olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Maddede yer alan fiillere baktığımızda;

Satmak: Uyuşturucu maddeyi belli bir karşılık ile verilmesidir. Satma suçunda miktarın bir önemi bulunmamaktadır. Gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde satılması gerçek anlamda bir alım-satım olmadığından satma kapsamında kabul edilemez ancak satım anına kadar ki eylemler satmak için bulundurmak suçunu oluşturur.
Satışa Arz Etmek: Müşteri aramak, pazarlık yapmak, ilan, reklam vermek bu kapsamdadır.
“Satışa arz etmek; bir kimsenin maliki ya da zilyedi olduğu mal veya eşyayı bilerek ve isteyerek satma iradesini açığa vuran herhangi bir davranışta bulunmasıdır. Ticari amaçla elde bulundurmak, pazarlık etmek, müşteri aramak, anlaşmaya çalışmak, kaparo almak gibi hareketler satışa arz etme hareketleridir.”(19. Ceza Dairesi 2015/31769 E. , 2016/16351 K.)

Başkalarına vermek: Uyuşturucu maddeyi bedel almaksızın başkasına devretmektir. Arkadaşına kullanmak için uyuşturucu vermek bu kapsamdadır. Kullanmak için yanında bulundurduğu uyuşturucu maddeyi kendisi de kullandığı sırada başkalarına ikram edilmesi, başkalarına vermek kapsamında değerlendirilmez. TCK 191. Maddesindeki kullanak için uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturur.

Sevketmek: Bir kimsenin maliki ya da zilyedi olduğu uyuşturucu maddeleri kullanma amacı dışında bir amaçla başka bir yere başkası aracılığı ile göndermesidir.
Nakletmek: Bir kimsenin uyuşturucu maddeyi bir yerden başka bir yere kendisinin götürmesidir. Nakledecek kişi uyuşturucu maddenin temin edilmesine iştirak etmemiş ve henüz uyuşturucu maddeyi teslim almadan yakalanmışsa eylem teşebbüs aşamasında kalmış kabul edilmektedir.
Depolamak: Uyuşturucu maddelerin bir yerde tutulmasını ifade etmektedir.
Satın Almak: Bir bedel karşılığında uyuşturucu madde üzerindeki tasarruf etme hakkının satın alınmasıdır. Burada ticaret suçunun kabul için kişinin kullanmak maksadı dışında bir amaçla satın almış olması gerekir.
Kabul etmek: Başkasına ait uyuşturucu maddeyi herhangi bir karşılık vermeden üzerine alınmasıdır.
Bulundurmak: Kendisi ya da başkasına ait uyuşturucu maddeleri fiili ve hukuki egemenliği altında, tasarruf edilebilecek şekilde tutmasıdır. Kişisel kullanım amacı dışında bulundurması gerekir.
Hangi amaçla bulundurduğunun tespiti için Yargıtay tarafından bir takım kriterler geliştirilmiştir. Bunlar:
Failin hareketleri:

Failin uyuşturucu satabileceği pazar araması, kaç paraya nerede satabileceği şeklinde  sorular sorması, satışa ilişkin anlaşmalar yapması, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin saklanması için yer kiralaması, uyuşturucu maddeleri sevk için araç, kurye temin etmesi, reklam vermesi gibi hareketler ticari maksada yönelik hareketlerdir.

Uyuşturucu maddenin ele geçiriliş şekli:

Ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin özenle hazırlanmış çok sayıda küçük paketlerden oluşması, bu maddelerin yanında paketleme makinesi, hassas terazi, tartı gibi aletlerin bulunması, bu aletlerde uyuşturucu madde kalıntılarının tespit edilmesi, uyuşturucu maddenin paketlenmesi için özel olarak hazırlanmış kâğıt parçaları, şeffaf poşet vb. malzemelerin elde edilmesi, küçük miktarlarda parça parça paranın ele geçirilmesi, para kesesinin ele geçirilmesi, failin cep telefonunda olağan dışı sayılabilecek derecede fazla arama, cevapsız çağrı, mesaj olması gibi hususlar ticaret maksadıyla hareket edildiğini gösterebilir.

Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer ve zaman:

Kullanmak için uyuşturucu madde bulunduran kişiler genellikle bu maddeleri rahatlıkla erişebilecekleri yerlerde muhafaza ederler. Uyuşturucu maddenin gizli bir depoda, samanlıkta, mezarlıkta, harabelik, yıkıntılık, ıssız yerlerde bulundurulması halinde kullanma maksadının olmadığı düşünülebilir. Failin eğlence merkezleri veya restoran gibi kalabalık ortamlara girerken veya park ve gezi yerleri, üniversite kampüsleri veya okul önünde yakalanması failin amacının satmak olduğu değerlendirilebilir. Bunun dışında kişinin aracındaki özel yapım bir zulada, çantasında özel olarak yapılmış bir zulada, kişinin vücuduna yerleştirilmiş şekilde elde edilmesi de ticaret maksadını gösterebilir.

Uyuşturucu maddenin miktarı

Yargıtay önceki uygulamalarında kişisel kullanım miktarının belirlenmesinde “1 yıllık kullanım miktarını” esas almaktayken yeni kararlarında somut olayın özelliklerine göre belli bir zaman dilimi içinde sanık tarafından tüketilebilecek miktarını esas almaktadır. Örneğin aracıyla seyahat ederken yakalanan kişinin beyanında 1 aylığına yaz tatili için köyüne gittiğini bu nedenle uyuşturucu maddeleri de içmek için toplu şekilde aldığını beyan etmesi halinde kişinin söz konusu uyuşturucu maddeyi beyanında belirttiği süre zarfında tüketip tüketemeyeceğini değerlendirmektedir.

"sanığın bu maddeyi mevcut hâliyle her bir dozu 2 miligram olacak şekilde günde 10 defa kullandığını ve yaklaşık bir saat etkisi altında kaldığını söylemesi,ele geçen madde miktarının yanı sıra bu beyan da gözetildiğinde suç konusu uyuşturucu maddenin kişisel kullanım sınırının çok üzerinde kaldığının, yine internet sitesi üzerinden daha önce verdiği sipariş bilgileri itibariyle sanığın 06.06.2017 tarihinde, ayrı üründen 2,5 litre satın aldığının ve iki ay yirmi iki gün sonra tekrardan suç konusu ele geçen ürünü sipariş ettiğinin, günlük kullanılan doz miktarı dikkate alındığında kişisel kullanım dışında bir amaçla söz konusu uyuşturucu maddeyi temin ettiğinin anlaşılması,"(Ceza Genel Kurulu 2021/432 E. , 2022/348 K.)

Failin uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı:

Failin uyuşturucu madde bağımlısı olması uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanma amacıyla satın alındığı, kabul edildiği veya bulundurulduğuna emare teşkil edebilir

Failin ekonomik durumu

Failin ekonomik durumunda normalin dışında hesap hareketlerinin bulunması, failin harcama eğiliminde keskin değişiklikler meydana gelmesi ticari amacın varlığına delil teşkil edebilir, geçimini ne ile sağladığı da önemlidir. Uyuşturucu maddenin değeri failin ekonomik durumu ile bağlantılı olarak dikkate alınmaktadır. Failin aylık geliri ile orantılı miktarda uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması diğer delillerle birlikte failin kullanma amacının değerlendirilmesinde gözetilmektedir. Miktarın yüksek olduğu veya failin ekonomik durumu ile uyumsuz olduğu hallerde ticari bir maksatla hareket edildiği yönünde bir değerlendirme yapılabilir.

UYUŞTURUCU MADDELERİN EROİN, KOKAİN, MORFİN, BAZMORFİN, SENTETİK KANNABİNOİD VE TÜREVLERİ, SENTETİK KATİNON VE TÜREVLERİ, SENTETİK OPİOİD VE TÜREVLERİ VEYA AMFETAMİN VE TÜREVLERİ OLMASI HALİNDE;

TCK 188/4-a maddesine göre ceza miktarı itibariyle yarı oranında arttırım söz konusudur. Maddede belirtilen bu uyuşturucu maddeler maddede yazanlarla sınırlıdır.

UYUŞTURUCU MADDE İMAL VEYA TİCARETİNİN; OKUL, YURT, HASTANE, KIŞLA VEYA İBADETHANE GİBİ TEDAVİ, EĞİTİM, ASKERÎ VE SOSYAL AMAÇLA TOPLU BULUNULAN BİNA VE TESİSLER İLE BUNLARIN VARSA ÇEVRE DUVARI, TEL ÖRGÜ VEYA BENZERİ ENGEL VEYA İŞARETLERLE BELİRLENEN SINIRLARINA İKİ YÜZ METREDEN YAKIN MESAFE İÇİNDEKİ UMUMİ VEYA UMUMA AÇIK YERLERDE İŞLENMESİ HALİNDE,

* Ceza yarı oranında artırılır.
* TCK 188/4-b maddesinde yazan yerlerin tespiti için 200 metrenin yaya olarak ya da mutad araçlarla gidilebilecek şekilde belirlenmesi gerekir kuş bakışı ölçüm kabul edilmez. Ayrıca umuma açık yer olması gerekir, 200 metreden yakın olsa da araç içi, bina, ev için bu madde kapsamında sayılmaz.

TCK 192/3 MADDE KAPSAMINDA ETKİN PİŞMANLIK

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’ nun 2017/973 E. , 2019/54 K. Sayılı kararı etkin pişmanlık bakımından yol gösterici olup şu şekildedir;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir.
* MADDENİN BİRİNCİ FIKRASINDA uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir.
* Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.
* MADDENİN İKİNCİ FIKRASINDA, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.
* Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.
* ÜÇÜNCÜ FIKRADA, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak SORUŞTURMA BAŞLADIKTAN SONRA, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.
* MADDENİN DÖRDÜNCÜ FIKRASINDA, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz” açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK’nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.

Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. “Yakalanması” sözcüğü de, “suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi” olarak kabul edilmelidir.

Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.

Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.

Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek “cezasızlık” nedeni gerekse “cezadan indirim” sebebi olarak TCK’nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.

Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK’nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK’nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.”

Uygulamada en sık karşılaşılan ve uygulanması söz konusu olan etkin pişmanlık şeklide TCK 192/3 maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesidir. Uyuşturucu suçlarında bakmakla görevli Yargıtay 10. Ve 20. Ceza Dairelerinin bu maddenin uygulanmasına yönelik içtihatlarına baktığımızda şu koşulların varlığı halinde failin etkin pişmanlıktan yararlanması gerektiğinin ya da etkin pişmanlıktan yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin kabul edildiği görülmektedir;

KOLLUK GÖREVLİLERİNİN ELLERİNDE ARAMA KARARI OLMADIĞI AŞAMADA KİŞİYE ÜZERİNE SUÇ UNSURUNUN BULUNUP BULUNMADIĞININ SORULMASI ÜZERİNE KİŞİNİN KABA ÜST ARAMASI İLE BULUNAMAYACAK YERDE BULUNAN UYUŞTURUCU MADDELERİ KOLLUK GÖREVLİLERİNE RIZASI İLE TESLİM ETMESİ HALİNDE TCK 192/3 MADDESİNDE ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI GEREKTİĞİ;

“Dosyada bulunan 03.07.2017 tarihli tutanağına göre, suç şüphesi altında bulunmayan sanığın içinde bulunduğu aracın durdurulmasından sonra kaba üst araması yapıldığı sırada, sanığın görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulması üzerine kendiliğinden, bacak arasından çıkardığı uyuşturucu maddeleri rızasıyla görevlilere teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında adli arama kararı bulunmadığı aşamada PVSK’nın 4/a maddesi uyarınca kaba üst araması ile bulunamayacak bir yerde sakladığı uyuşturucu maddeleri kendi rızasıyla teslim ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağladığından TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”(20. Ceza Dairesi 2018/2251 E. , 2018/3445 K.)

“…üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulması üzerine kendiliğinden, sutyeninin içinden çıkardığı uyuşturucu maddeleri rızasıyla görevlilere teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında adli arama kararı bulunmadığı aşamada PVSK’nın 4/a maddesi uyarınca kaba üst araması ile bulunamayacak bir yerde sakladığı uyuşturucu maddeleri kendi rızasıyla teslim ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağladığından TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(20. Ceza Dairesi 2016/2217 E., 2017/2190 K.,)

“…arama kararı yoksa, sanığın beyanına göre kolluk görevlileri tarafından şüphelenip üzerinde suç unsuru olup olmadığının sorulması üzerine, üzerindeki uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim edip ayrıca suç konusu uyuşturucu maddenin kullanma sınırları içerisinde kalan 0,135 gramdan ibaret eroin olduğu gözetilerek, beyanları ile de uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardımda bulunan sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(10. Ceza Dairesi 2015/5663 E. , 2016/941 K.)

” isimli iş yerinde eroin satıldığı yönündeki istihbari bilgi üzerine, söz konusu iş yerinde arama yapılması konusunda ”adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı bulunmadığı takdirde, kolluk görevlileri tarafından üzerinde suç unsuru olup olmadığının sorulması üzerine pantolonunun cebindeki eroini teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2015/3677 E. , 2015/32472 K.)

” .. plaka sayılı otobüste K.. S.. ve N.. K..’nın üzerine uyuşturucu madde sardıkları yönündeki istihbari bilgi üzerine, söz konusu şahısların üzerinde arama yapılması konusunda ”adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı bulunmadığı taktirde, kolluk görevlileri tarafından üzerinde suç unsuru olup olmadığının sorulması üzerine üzerlerine sarılı vaziyette esrar olduğunu beyan etmeleri suretiyle kendi suçlarının ortaya çıkmasına yardım eden sanıklar hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,”(10. Ceza Dairesi 2015/4401 E. , 2015/32690 K.)

“Dosyada bulunan 08.11.2018 tarihli olay tutanağına göre, suç şüphesi altında bulunmayan sanığa görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulması üzerine kendiliğinden, koynundan çıkardığı uyuşturucu maddeleri rızasıyla görevlilere teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında adli arama kararı bulunmadığı aşamada PVSK’nın 4/a maddesi uyarınca kaba üst araması ile bulunamayacak bir yerde sakladığı uyuşturucu maddeleri kendi rızasıyla teslim ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağladığından TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(10. Ceza Dairesi 2020/3142 E. ,2020/5943 K.)

“Dosyada bulunan 01/11/2017 tarihli olay tutanağına göre, hakkında ihbar veya soruşturma bulunmayan sanığın şüphe üzerine yanına gidildiğinde sanığa görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulması üzerine kendiliğinden, dört paketteki toplam net 10 gr esrarı görevlilere teslim edip, ele geçen kullanım sınırları içerisindeki uyuşturucuyu satmak için bulundurduğunu söyleyerek kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılmakla,TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”(10. Ceza Dairesi 2020/12005 E., 2021/859 K.)

“Sanığın yolcu otobüsünde 27 numaralı koltuğun sahibi iken 28 numaralı koltukta oturduğu halde, görevlilerce otobüste yapılan kimlik kontrolü sırasında durumundan şüphe edilmesi üzerine suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda oturmuş olduğu koltuğun önündeki 25 numaralı koltuğun arka cebinden çıkardığı uyuşturucu madde bulunan poşeti görevlilere teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığından, hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(10. Ceza Dairesi 2021/16665 E., 2022/3610 K.)

“Sanığın 28/05/2019 tarihinde görevlilerce kimlik kontrolü yapıldıktan sonra tedirgin hareketlerine devam etmesi nedeniyle görevli memurlarca üzerinde suç unsuru olup olmadığının sorulması üzerine, üzerinde bulunan 1 adet kırmızı renkli üçgen şeklindeki uyarıcı madde olduğu düşünülen maddeyi görevlilere teslim ettiği, akabinde polis merkezinde yapılan üst aramasında ise bel kemeri ve pantolonu arasına gizlenmiş tahmini bir içimlik uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın rızası ile ele geçirilen kırmızı renkli tabletin uyuşturucu ve uyarıcı madde içermediği ancak polis merkesinde üst aramasında ele geçirilen suça konu maddenin “metamfetamin” içerir uyuşturucu madde olduğunun anlaşıldığı olayda, sanığın kendi rızasıyla verdiği maddenin uyuşturucu madde olmaması nedeniyle bu eyleminin suç olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın polis merkezinde üst aramasında üzerinde ele geçirilen ve kendi rızasıyla vermediği suça konu uyuşturucunun ise miktarı ve bulunduğu yer itibariyle kaba üst yoklaması ile bulunamayacağı gibi Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun 4/a maddesindeki kaba üst araması sınırlarını aşacak şekilde yapılan aramada “olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı” veya 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” bulunmadığının anlaşılması karşısında, hukuka aykırı olarak yapılan üst araması sonucunda elde edilen bu delilin hükme esas alınamayacağı ve Mahkemesince, sanığın, hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra erteleme süresi içerisinde 28/05/2019 tarihinde işlediği iddia olunan uyuşturucu madde kullanma eylemi sabit kabul edilmeyip, ihlal nedeni sayılmaması gerektiği”,(10. Ceza Dairesi 2020/13663 E. , 2020/8738 K.)

Sanık …’un başkasına uyuşturucu verdiği konusunda delil olmadığı ve arama kararı bulunmadığı aşamada, kolluk tarafından kendisine üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, pantolonunun cebinden çıkardığı kullanım sınırları içindeki eroini kendi rızasıyla teslim etmesi ve 4 beste eroini …’e verdiğini beyan ederek kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım etmesi nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmaması,( 20. Ceza Dairesi 2016/162 E. , 2016/5701 K.)

“8/06/2014 tarihli olay tutanağına göre; şüphe üzerine durdurulan sanığın kaba üst yoklaması yapılacakken üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda eşofmanının sağ cebinde sakladığı uyuşturucu maddeyi polislere teslim ettiği olayda, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte “önleme araması kararı” veya CMK’nın 116., 117. ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve sanık … hakkında bu olaydan dolayı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,(10. Ceza Dairesi 2020/11282 E. ,2022/10634 K.)

“kabule göre; şüphe üzerine durdurulduğunda, arama kararı olmadığı halde üzerindeki uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrası gereğince cezasından indirim yapılması gerektiğinin dikkate alınmaması,” (10. Ceza Dairesi 2015/4313 E., 2015/32606 K.)

“22.08.2013 tarihinde 32 HA 724 plakalı aracın durdurulması ile araçta bulunan sanık ve sürücü diğer sanık …’in üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda Satılmış Orkun’un üzerinde bulunan 3,8 gr eroin ile 3 adet üzeri yanık alüminyum folyoyu teslim ettiği, sanıkta ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığın ifadelerinde diğer sanığın üzerinde olan uyuşturucu maddeyi birlikte içmek için aldıklarını beyan etmesi ile suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/10808 E., 2021/4510 K.)

“….10.2010 günü tutulan tutanak kapsamında Alsancak Şehitler Caddesi üzerinde yapılan kontrollerde sanığın üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda sanığın cebinde bulunan kaba üst yoklaması ile farkedilmeyecek miktardaki (0,78 gram) esrarı polislere teslim ettiği anlaşıldığından, olay yerini kapsayan önleme arama kararı olup olmadığının araştırılarak olmadığı takdirde sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, (10. Ceza Dairesi 2019/3800 E., 2019/9205 K.)

“Arama kararı olmadığı halde, koluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulan sanıktan, üzerinde suç unsuru varsa rızası ile teslim etmesinin istenmesi üzerine, sanığın kendisinde uyuşturucu ve uyarıcı hap olduğunu belirterek suç konusu hapların bulunduğu poşeti teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin dikkate alınmaması,”(10. Ceza Dairesi 2014/4304 E. , 2015/33067 K.)

” Sanığın yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığa üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda cüzdanında bulunan 2 gram eroini teslim ettiği ve bu şekilde suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(10. Ceza Dairesi 2020/11771 E. , 2022/11377 K.)

2- ÖZELLİKLE BİRDEN FAZLA KİŞİNİN YAŞADIĞI EVDE YADA BİRDEN FAZLA KİŞİNİN BULUNDUĞU ARAÇTA YAPILAN ARAMA SONUCU ELDE EDİLEN UYUŞTURUCU MADDENİN KİME AİT OLDUĞUNU SÖYLEMEZSE, SAHİBİNİN BELİRLENMESİNİN ZOR OLACAĞI AŞAMADA BU MADDENİN KENDİNE AİT OLDUĞUNU SÖYLEYEN FAİL HAKKINDA;

“Sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bir bilgi bulunmadığı, diğer sanık … hakkındaki istihbari bilgi nedeni ile her iki sanığın birlikte kaldıkları apartta yapılan arama sonucu suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanık …’un aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada, suça konu uyuşturucu maddeleri diğer sanıkla birlikte kaldıkları apartta bulundurduğunu kabul etmek suretiyle ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”( 10. Ceza Dairesi 2021/15871 E., 2021/14450 K.)

“Suç tarihinde hakkında atılı suçtan ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen …’nın yönetimindeki, aracın torpido gözünde ele geçirilen poşet içindeki suç konusu uyuşturucu maddenin, kime ait olduğunun bilinmediği ve bu nedenlerle savunmasının aksine delil bulunmayan aşamada; araca sonradan binen ve uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu söyleyerek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/12044 E., 2021/11768 K.)

“Olay tutanağı içeriği ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hakkında ayrıca soruşturma yapılan Nuri İçözün’de ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde ile ilgisini açıklayarak beyanlarıyla kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım da bulunan sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/14500 E., 2021/14422 K.)

“Hakkında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşen temyiz dışı sanık …’ın soruşturma aşamasında, kullanıcı …’a temin ettiği uyuşturucu maddeyi beraat eden sanık …’dan aldığını, kovuşturma aşamasında ise sanıktan aldığını beyan ettiği; beraat eden sanık …’ın ise suça konu uyuşturucu maddeyi …’a kendisinin verdiğini, kovuşturma aşamasında ise ağabeyi olan sanığı suçtan kurtarmak amacıyla kendisinin verdiğini söylediğini, uyuşturucu maddeyi …’a sanığın verdiğini beyan ettiği; sanığın ise henüz …’ın kolluk ifadesinin alınmadığı aşamada ve kovuşturma aşamasında suça konu uyuşturucu maddeyi …’a kendisinin verdiğini beyan ettiği anlaşılmakla; suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden sonra, aleyhinde … ve …’ın çelişkili beyanları dışında yeterli delil bulunmadığı aşamada ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/14492 E., 2021/14448 K.)

“Dosya kapsamına göre, olay tarihinde tanıklar … ve …’dan ele geçen suç konusu eroini sanığın verdiğine ilişkin soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında aleyhinde mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil bulunmadığı aşamada, duruşmadaki savunmasında adı geçen tanıklara uyuşturucu maddeyi verdiğini beyan etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında, TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/13183 E., 2021/14154 K.)

“Cumhuriyet savcısından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınan yazılı arama emrine dayanılarak yapılan aramada, aracın sağ ön torpido alt kısmında bulunan açıklık alanda siyah poşet içerisinde net 7,5 gram esrar, aynı açıklık alanda boş su bardağı içerisinde net 1,3 gram esrar, aracın sürücü koltuğunun arka kısmında 5 paket halinde net 8,5 gram esrar ve aracın sürücü tarafı paspasının altında 3 adet uyuşturucu hap ele geçirildiği ve 09.01.2018 tarihinde ise sulh ceza hakimliğinden alınan arama kararına dayanılarak ikametinde yapılan aramada ise net 2 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmakla; 25.12.2017 tarihli olayda sanığın oturduğu kısımda siyah poşette ele geçen suç konusu net 7,5 gram esrar ile bu maddenin devamı niteliğindeki 09.01.2018 tarihinde ikametinde ele geçirilen suç konusu net 2 gram esrarı kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ve araçta ele geçen diğer uyuşturucu maddeler ile ilgisi olduğuna ilişkin somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen iletişimin tespiti tutanakları ile tanıkların soyut beyanları dışında aleyhinde mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı aşamada, kolluk, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu aşamasındaki beyanları ile kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında, TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”(,10. Ceza Dairesi 2020/4959 E., 2021/13720 K.)

“Sanığın suç tarihinde hakkında uyuşturucu madde kullanma suçundan ayrı işlem yapılan ve mahkemede tanık olarak dinlenen …’a uyuşturucu madde sattığı iddia edilen olayda; mahkemece tanık olarak dinlenen tutanağı düzenleyici görevlilerin sanığın üzerinde yapılan aramada uyuşturucu madde bulamadıklarını, sanığın kendilerinin farkedemediği pantolonunun kemerinin iç kısmında bulunan uyuşturucu maddeyi çıkartarak rızasıyla teslim ettiğine dair anlatımları da dikkate alınarak tanık …’in soyut beyanları dışında mahkûmiyete yetecek kesin delil bulunmadığı aşamada, …’e uyuşturucu madde verdiğini söyleyerek kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığı halde, hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/12868 E., 2021/13702 K.)

“Olay günü kontrol amaçlı durdurulan otobüste hakkında farklı suçlardan yakalama emri bulunan sanığın yakalandığı, muhafaza altına alma ve teslim tutanağı isimli belgenin içeriğine göre, otobüsün kontrol noktasından ayrılıp otogara gitmesi sonrasında otobüs muavinin çevresindeki kişilere sanığa ait olduğunu söylediği bir poşetle görüldüğü ve kolluk görevlileri tarafından poşetin içerisinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; muavinin soyut beyanı dışında aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada, uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu belirterek ikrarı ile suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında, TCK’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/13125 E., 2021/13503 K.)

“
Aleyhine kullanıcı tanık …’un sonradan döndüğü kollukta verdiği müdafisiz ifadesinden başka mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı aşamada, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatlerine karar verilen … ve … ile birlikte kaldıkları evde ele geçirilen 245 gr sentetik kannabinoidin kendisine ait olduğunu söyleyerek kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında, TCK’nın 192/3 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2021/16536 E., 2021/13175 K.)

“Suç tarihinde, kolluk görevlileri tarafından yapılan kontrolde sanığın da içerisinde bulunduğu araçta yapılan aramada sağ arka yolcu koltuğunun önündeki paspas üzerinde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada kendisine ait olduğu yönündeki ikrarı ile suçunun ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/18449 E., 2021/10624 K.)

3- UMUMA AÇIK YERLERDE ELDE EDİLEN UYUŞTURUCU MADDELERİN KİME AİT OLDUĞUNU SÖYLEYEN KİŞİ HAKKINDA;

Kaçarken sokakta yere attığı iddiası, üzerinde uyuşturucu madde ele geçirilemediği, sokakta bulunan uyuşturucularda parmak izi tespit edilemediği, uyuşturucu madde ile ilgilisinin saptanamadığı aşamada madde ile irtibatına beyan etmesi
“Olay tutanağına göre, “ … isimli şahsın halk arasında Mezbahane olarak bilinen … mahallesi civarında uyuşturucu madde sattığı, bölgenin genel itibariyle Romen vatandaşlardan olduğu için biz görevlilerce yapılacak fiziki takipleri zorlaştırması sebebiyle seyir halinde iken irtibatlı olduğu şahıslara ara sokaklarda uyuşturucu maddeleri verdiği” şeklinde istihbari bilgi alınması üzerine, kolluk görevlilerinin … mahallesi gondol sokak üzerinden … mahallesi istikametine gittikleri esnada sanığın, dosya tanıkları … ve …ile … mahallesi Şubat Sokak üzerinde olduklarının görülerek aracın durdurulup yanlarına gittikleri sırada sanığın Şubat Sokak üzerinden 259. Sokak istikametine koşarak kaçtığı, sanığın önü kesilmek istendiğinde tekrar Şubat Sokak üzerinden … Sokak istikametine gittiği Şubat Sokak üzerinde sanığın yakalandığı, sanığın kaçtığı güzergah kontrol edildiğinde Yavuzselim Mahallesi Şubat Sokak no: … ve no: … arasında bulunan boşlukta beyaz renkli kağıda sarılı satışa hazır halde paketlenmiş 25 fişek 5F- MDMB-PICA etken maddesini içeren sentetik kannabinoidler grubunda yer alan maddenin ele geçirildiği olayda; kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçmeyen ve kaçtığı güzergahta Yavuzselim Mahallesi Şubat Sokak no: 7 ve no: 9 arasında bulunan boşlukta ele geçirilen maddeler ve üzerindeki materyalde parmak izine rastlanmadığı ve sanığın uyuşturucu maddeler ile ilgisinin saptanamadığı aşamada, “madde ile irtibatını” beyan etmek suretiyle, suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılmakla, hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerine göre indirim uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/3297 E., 2021/12204 K.)

Madde ile irtibatına dair ikrarı
“Sanığın, 08/10/2009 tarihinde diğer sanık …’ün yere attığı suça konu maddeyi birlikte içmek için hazırladıklarını beyan ederek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”,(10. Ceza Dairesi 2020/20351 E., 2021/11748 K.)

4- UYUŞTURUCU MADDEYİ KİMDEN ALDIĞINI, KİME SATTIĞINI, UYUŞTURUCU MADDELERİN YERİNİ SÖYLEYEN KİŞİ HAKKINDA;

“Olay tutanağı içeriği, sanığın yakalanış biçimi ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın; aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada, ele geçen suça konu uyuşturucu maddeleri açık kimliği tespit edilemeyen ve olay yerinden kaçan diğer sanık … ile birlikte sattıklarını ikrar etmek suretiyle diğer sanığın kimlik bilgilerinin ve suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği anlaşıldığından sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2021/677 E. , 2022/4410 K.)

Adres-isim bildirimi
“Sanığın savunmasında suç konusu uyuşturucu maddeleri adres vererek İbrahim Saka’dan aldığını belirttiği halde bu konuda bir araştırma yapılmadığı anlaşıldığından, belirtilen hususun araştırılması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,”(10. Ceza Dairesi 2020/5020 E., 2021/14423 K.)

Uyuşturucu maddelerin yerini göstermek
“Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın kolluk tarafından durdurulmak istendiği sırada motosikletten attığı kullanma sınırındaki uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden sonra aleyhinde kesin ve yeterli delil bulunmadığı aşamada evinin karşısında bulunan ahırdaki uyuşturucu madde ile dikili hint kenevirlerinin yerini göstererek suçunun niteliğinin ortaya çıkmasına yardım ettiği dikkate alındığında, hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”10. Ceza Dairesi 2020/12208 E. , 2021/14352 K.

Telefon numarası-isim verilmesi
“Sanığın aşamalardaki beyanlarında; uyuşturucu maddeleri telefon numaralarını bildirdiği İdris ve … isimli kişilerden satın aldığını belirtmesi karşısında, haklarında soruşturma açılan İdris ve … hakkında soruşturmanın akibetinin araştırılarak, dava açılmış ve derdest olması halinde dosyanın getirtilip incelenerek gerektiğinde davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dava dosyasının bu dosya içine konulması ve sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2021/2277 E., 2021/13995 K.)

İsim- telefon numarası bildirilmesi
“Şüphe üzerine durdurulup üst araması yapılan sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelere ilişkin yargılamanın tüm aşamalarında; ismini … olarak bildiği …. numaralı telefonu kullanan şahıstan satın aldığını belirtmesi karşısında, adı geçen … isimli şahıs hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunularak dava açıldığı takdirde birleştirme kararı verilmesi suretiyle, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi”(10. Ceza Dairesi 2020/13902 E. ,2021/13015 K.)

“Sanık …’dan ele geçirilen toplam 16 paket uyuşturucu maddeyi sanık …’dan aldığını beyan etmesi, sanık …’ın da ele geçen uyuşturucuyu sanık …’a kendisinin sattığını ikrar etmesi karşısında,her iki sanık hakkında da TCK’nun 192/3.maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(20. Ceza Dairesi 2015/8414 E., 2018/5152 K.)

5- ELDE EDİLEN UYUŞTURUCU MADDE KULLANIM SINIRLARINDA OLMASINA VE TİCARETİN VARLIĞINA DAİR BİR DELİL OLMADIĞI AŞAMADA UYUŞTURUCU MADDEYİ SATMAK İÇİN BULUNDURUĞUNU İKRAR EDEN KİŞİ HAKKINDA;

“Olay tutanağı, sanık savunması, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma evrakı düzenlenen şüpheli …’nun beyanları ve dosyadaki belge ve bilgilere göre; kolluk görevlilerinin şüphe üzerine durdurdukları …’na üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, şahsın da MDMA etken maddesi içerdiği tespit edilen 2 adet tableti kendi rızası ile görevlilere teslim ettiği, tabletleri nereden ve kimden aldığının sorulması üzerine, görevliler ile birlikte suç konusu tabletleri aldığı yere gidip, sanık …’ı göstererek 40 TL karşılığında aldığını söylediği, sanığın görevlilerce yakalandığı ve aşamalarda alınan beyan ve savunmalarında, şüpheli …’nda ele geçirilen tabletleri 40 TL karşılığında Gökhan’a sattığını ikrar ettiği anlaşılmakla; kendisinde herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanığın, diğer şüpheli …’nun suç atma niteliğinde kalan soyut beyanı dışında aleyhine delil bulunmadığı aşamada, ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”,(20. Ceza Dairesi 2015/16330 E., 2016/1158 K.)

“
Evinde yapılan aramada, kullanım sınırları içinde kalan, tütünle karışık 0.4 gr esrar, hassas terazi ile kokain ve esrar bulaşıklı iki adet pet şişe ele geçen ve sanık …’da ele geçen kokainle ilgisi olduğuna dair kesin delil bulunmayan sanığın, aşamalarda uyuşturucu madde sattığını ikrar ederek kendi suç vasfının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığı halde, hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”(10. Ceza Dairesi 2021/471 E., 2021/10893 K.)

“
27.09.2007 tarihinde sanığın ikametinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarının kişisel kullanma sınırı içerisinde olduğu da dikkate alındığında, aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada, sanığın uyuşturucu madde almak için satanlara aracılık yaptığını beyan etmek suretiyle, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağlamış olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2018/1322 E., 2021/13775 K.)

“
08.02.2019 tarihli yakalama, üst arama ve teslim tutanağı içeriği ile tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde telefon ihbarı üzerine gidilen internet kafe içerisinde 14 numaralı bilgisayar masasında bulunan sanığın üzerinde ele geçen 0,003 gram eroinin miktar itibari ile kullanım sınırında kaldığı, kafenin kamera görüntülerinde sanığın yanına gelen ….isimli şahsa bir şeyler verdiğinin görüldüğü, ancak ne olduğu belli olmadığı gibi, alıcı ….’da herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilemediği ve vücudunda uyuşturucu madde bulunduğuna dair hakkında alınmış bir toksikoloji raporu da bulunmadığı halde; sanığın, ….’a para karşılığı kendi üzerindeki eroinden verdiğine yönelik ikrarı ile suçunun ve suç vasfının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılmakla, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,”(10. Ceza Dairesi 2020/3054 E., 2021/12018 K.)

TİCARET ŞİRKETİ YÖNETİCİLERİNİN CEZA SORUMLULUĞU

Yazıda öncelikle kısaca şirket ve yönetici kavramları ile ticaret şirketlerinin yönetim yapısına değinilmiş akabinde TCK 5. maddesi “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü ceza sorumluluğunun merkezinde yer aldığından konu ile ilgili TCK genel hükümlerine özellikle Yargıtay kabulüne göre yer verilmiş, ardından Yargıtay uygulamasından örnekler sunulmuştur.

1.Şirket ve Yönetici kavramları

Mevzuatta şirket kavramının açık bir tanımı bulunmamaktadır. Borçlar Kanunun 620. Maddesinde adi ortaklık tanımlanmış olup bu tanımdan hareketle bir sonuca varmak gerekirse; Şirket, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme ile kurulan bir topluluk olarak tanımlanabilir.

Yönetici kavramı ise şirketlerin yönetim organlarını oluşturan kişiler olup, bu kişiler genel kurul kararı, şirket sözleşmesi, şirket iç yönergesi ile kararlaştırılabilir. Bunun yanında yönetici sıfatına sahip olmayan ancak yönetici yetkilerini fiilen kullanan kimseler de bulunmaktadır. Burada yetki önem arzetmektedir.

2. Ticaret Şirketlerinin Yönetim Yapısı

Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

2.1. Kollektif Şirket

• Ortaklardan her biri, ayrı ayrı şirketi yönetme hakkını ve görevini haizdir. Ancak, şirket sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğunun kararıyla yönetim işleri ortaklardan birine, birkaçına veya tümüne verilebilir.
• Yönetim işleri şirket sözleşmesiyle bir ortağa verilmiş ise, onun yönetim hak ve görevi diğer ortaklar tarafından sınırlandırılamayacağı gibi kendisi görevden de alınamaz.
• Şirket işlerinin yönetimi, ortakların tümüne veya birkaçına verilmiş ise, bunların her biri yalnız başına yönetim hak ve görevini haizdir. Bununla beraber, şirketi yönetmekle yükümlü olan ortaklardan bazısı, yapılacak bir işin, şirketin menfaatlerine uygun olmadığını ileri sürerlerse, yönetim hak ve görevini haiz diğer ortaklar, çoğunluk kararıyla o işi yapabilirler.
• Şirketin yönetimi kapsamındaki hususlar, şirketin amacını ve konusunu elde etmek için yapılması gereken olağan işlem ve işler ile sınırlıdır. Şirketi yönetenler, şirket menfaatine uygun gördükleri işlerde, olağan işlem ve işlerle sınırlı olmak şartıyla, sulh, feragat ve kabul ile tahkime de yetkilidirler. Şu kadar ki, bağışta bulunmak, kefil olmak, üçüncü kişi lehine garanti vermek, ticari mümessil tayin etmek ve şirket konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak, satın almak, teminat göstermek, şirketin özüne ilişkin üretim araçlarını elden çıkarmak, rehnetmek veya ticari işletme rehni kurmak gibi olağan iş ve işlemler dışında kalan hususlarda ortakların oybirliği şarttır.
• Kollektif şirket sözleşmesine şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, bunların yalnız başına mı, yoksa birlikte mi imza koymaya yetkili olduklarının yazılması zorunludur.
• Kollektif şirketi kuranlar, şirket sözleşmesinin noterlikçe onaylı bir suretini onay tarihinden itibaren onbeş gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siciline vererek şirketin tescilini istemek zorundadır. Tescil edilmiş hususlarda meydana gelen her türlü değişiklik de tescil olunur.
• Haklı sebeplerin varlığı hâlinde temsil yetkisi, bir ortağın başvurusu üzerine, mahkemece kaldırılabilir. Ticari mümessil, temsil yetkisini haiz ortakların tümü tarafından üçüncü kişilere karşı geçerli olacak şekilde görevden alınabilir.
• Şirketi temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir.

2.2. Komandite Şirket

• Şirket, komanditeler tarafından yönetilir. Komanditerler, şirket işlerini görmeye görevli ve yetkili olmadıkları gibi, yönetim hakkını haiz kişilerin yetkileri içinde yaptıkları işlere itiraz da edemezler.
• Komandit şirketler, kural olarak, komandite ortaklar tarafından temsil edilir. Kollektif şirketin temsil yetkisinin kapsamı ve sınırlandırılmasına ilişkin hükümleri komandit şirkete de uygulanır.

2.3. Anonim Şirket

• Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır.
• Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir. Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.
• Yönetim kurulu ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir
• Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır: a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi. b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi. c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması. d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları. e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi. f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi. g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.
• Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır. Bu kural yönetim kurulunun elektronik ortamda yapılması hâlinde de uygulanır. Yönetim kurulu üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla da katılamazlar. Kararların geçerliliği yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlıdır.
• Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar.

2.4. Limited Şirket

• Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.
• Birden fazla müdürün varlığı hâlinde, bunlar çoğunlukla karar alırlar. Eşitlik hâlinde başkanın oyu üstün sayılır. Şirket sözleşmesi, müdürlerin karar almaları konusunda değişik bir düzenleme öngörebilir.
• Müdürler, kanunların ve şirket sözleşmesinin genel kurula görev ve yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkilidir. Müdürler, aşağıdaki görevlerini ve yetkilerini devredemez ve bunlardan vazgeçemezler: a) Şirketin üst düzeyde yönetilmesi ve yönetimi ve gerekli talimatların verilmesi. b) Kanun ve şirket sözleşmesi çerçevesinde şirket yönetim örgütünün belirlenmesi. c) Şirketin yönetimi için gerekli olduğu takdirde, muhasebenin, finansal denetimin ve finansal planlamanın oluşturulması. d) Şirket yönetiminin bazı bölümleri kendilerine devredilmiş bulunan kişilerin, kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi. e) Küçük limited şirketler hariç, risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesinin kurulması. f) Şirket finansal tablolarının, yıllık faaliyet raporunun ve gerekli olduğu takdirde topluluk finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesi. g) Genel kurul toplantısının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi. h) Şirketin borca batık olması hâlinde durumun mahkemeye bildirilmesi.
• Şirket sözleşmesinde, müdürün veya müdürlerin; a) Aldıkları belirli kararları ve b) Münferit sorunları, genel kurulun onayına sunmaları gereği öngörülebilir. Genel kurulun onayı müdürlerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, sınırlandırmaz.
• Müdürlerin temsil yetkilerinin kapsamına, yetkinin sınırlandırılmasına, imzaya yetkili olanların belirlenmesine, imza şekli ile bunların tescil ve ilanına bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin ilgili hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.
• Genel kurul, müdürü veya müdürleri görevden alabilir, yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilir.
• Müdürler ve yönetimle görevli kişiler, görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde, gözetmekle yükümlüdürler.

3.Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

Suç ve cezalar ancak kanun koyucu tarafından yasayla konulabilecek olup kanun koyucu bir fiili cezalandırılması gereken bir fiil olarak düzenlemedikçe kimse bu fiilden cezalandırılamayacaktır.

Bu ilke bireylere “belirlilik”, aleyhe kanunun geçmişe yürümesi yasağı”, “kıyas yasağı”, “idarenin tasarrufuyla ya da örf ve adete dayanılarak suç ve ceza yaratılması yasağı” şeklinde güvence getirmektedir. Bu ilke uyarınca sadece yalnızca belirli bir davranışın cezalandırılabilir olduğunun değil, eylemi işleyenlere uygulanacak cezanın tür ve ağırlığının da eylemden önce yasada belirlenmiş olması gerekmektedir.

Kanunilik ilkesi, suç ve ceza koyma yetkisini yalnızca kanun koyucuya ait olduğundan ve Anayasanın 7. Maddesinde “yasama yetkisinin devri” mümkün olmadığından, bu ilke uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılamayacağı sonucuna varılmaktadır. İdarenin düzenleyici işlemi olan Yönetmelikle, Kanunda açıkça suç sayılmayan bir hususun suç haline getirilmesi mümkün değildir.

4.Suçta ve Cezada Şahsilik

TCK’ nın 20. Maddesinde düzenlenen “ceza sorumluluğu şahsidir” ilkesi gereği herkesin kendi kusurlu eyleminden sorumlu tutulması ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke kusur sorumluluğunun esas alınmasını gerektirmektedir. Failin davranışı ile netice arasında nedensellik bağının bulunmasını yeterli sayan failin kasıtlı ya da taksirli davranmasını aramayan kusursuz sorumluluk anlayışına TCK’ da yer verilmemiştir.

 5.Kusur

Kasten işlenen suçlarda kusur; algılama yeteneği ve irade yeteneği olmak üzere 2 unsuru söz konusudur. Kişinin bir fiilinden sorumlu tutulabilmesi için bu fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olması ve fiili işlediği sırada davranış normunun gerektirdiği şekilde karar verebilecek kabiliyete sahip olması gerekir. Ruhen sağlıklı her kişinin irade gücüne sahip olduğu kabul edilir.

Taksirli suçlarda kusur; fail idrak gücü, kabiliyetleri, bilgi düzeyi, içinde bulunduğu şartlar itibariyle objektif olarak özen yükümlülüğünü öngörebilecek, yerine getirebilecek durumda olması gerekir. Özen yükümlülüğünün varlığı konusunda hataya düşmüşse haksızlık yanılgısı söz konusu olur, bu yanılgı kaçınılmaz bir yanılgı ise kişi cezalandırılamaz. Yine kişi objektif özen yükümlülüğüne uygun davranması kendisinden beklenmediği durumlarda cezalandırılamaz.

6.Kast-Olası Kast

“Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/545 E.,  2019/504 K.)

 7.Taksir

“TCK’nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksir; “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir.

Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir.”( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/482 E. , 2019/577 K.)

“5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt;

-taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi,

-bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.”( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/545 E.,  2019/504 K.)

8. Nedensellik Bağı

“Neticeli bütün suçlar bakımından araştırılması gerekli olan “nedensellik bağı” ceza hukukunda bu kavramın mahiyeti gereği, suçun yasal tanımında neticeye yer verilmiş olması hâlinde failin fiili ile netice arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran bağ anlamına gelmektedir.

Failin yapmak veya yapmamak şeklinde gerçekleştirdiği eylemi neticesinde dış dünyada zarar ya da tehlikenin meydana gelmiş olması hâlinde nedensellik söz konusu olacaktır. Doğaldır ki, yapılan her hareket, dış dünyada bir veya birden fazla neticeye sebebiyet verebilir; ancak dış dünyada vuku bulan her sonuç değil, suçun kanuni tanımında belirtilmiş olan netice nazara alınacaktır.

Türk Ceza Kanunu’nda nedensellik bağı ile ilgili olarak genel bir düzenlemeye yer verilmemiş olup konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Öğretide nedensellik bağı çeşitli teorilerle açıklanmaktadır. Şartların eşitliği ya da doğal nedensellik teorisinde; netice birçok şartın bir bütün oluşturarak meydana gelmesiyle oluştuğundan ve bunlardan birinin olmaması neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğinden, bu şartlardan birini gerçekleştiren failin eylemi ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağı vardır. Uygun sebep ya da kuralcı nedensellik teorisinde; hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunduğunun kabul edilebilmesi için, hareketin o neticeyi meydana getirmeye uygun olması gerekir. Objektif isnadiyet teorisinde ise; şart teorisi anlamında hareketinin verdiği netice, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen bir tehlike veya risk yaratması ve kendini tipik neticeye yansıtması hâlinde objektif olarak faile yükletilebilir.

Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli bulunmayıp, ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının, diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekir.

Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, ardından gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir kimsenin eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir. Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır.

Hükmedilebilirlik, neticenin önemli derecede idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, gerçekleştirilen fiil, hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışarısında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Keza gerçekleşen netice, failin hareketi ile tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmişse, bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden söz edilemeyecektir. Bunun gibi sonradan işlenen fiilin daha önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi hâlinde de önceki fiili gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün bulunmayacaktır.

Nedensellik bağı, öğretideki görüşlere göre hukuki bir kavram değil mantıksal ya da doğal bir olgudur. (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Baskı, s. 255.; İzzet Özgenç, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Baskı, s. 171-173.) Bu anlamda, dış dünyada gerçekleşen netice ile bu neticeyi doğuran sebep arasındaki nedensellik bağı, doğa bilimleri bağlamında değerlendirilmeli ve hayat tecrübeleriyle mantığa göre belirlenmelidir.

İlliyet bağının doğal olarak belirlenmesi yalnızca icrai suçlar bakımından geçerlidir, zira ihmali suçlarda farklılık söz konusudur.
Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin ölüm neticesi failin taksirli hareketine bağlı olarak gerçekleşmiş ise, diğer bir deyişle failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa, başka bir ifadeyle ölüm failin eseriyse bu takdirde failin eylemi ile netice arasında bir nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye sebebiyet verilmesidir. “Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti” denebilir ise, bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir.

Nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ve tecrübe ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ve özel bilgi gerektiren bir hususta ise söz konusu bağ, bilirkişilerden görüş alınarak tespit edilmelidir

Zararlı neticenin, failin hareketlerinin mağdurun ya da üçüncü bir kişinin hareketi ile birleşmesi sonucu meydana geldiği durumlarda, failin taksirli sorumluluk şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından, neticeye kimin sebebiyet verdiği, failin iradi hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının kesilip kesilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Mağdur ya da üçüncü kişinin hareketinin ya da bir başka nedenin neticenin tek sebebi olduğu veya zararlı neticenin yalnızca bu kişilerin kusurlu hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı kabul edilmelidir. Buna karşılık failin kusurlu hareketine mağdur ya da üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinin eklendiği ve neticenin çeşitli kusurlu hareketlerin birleşmesinden meydana geldiği hallerde, nedensellik bağı kesilmeyip; TCK’nın 40. maddesine göre taksirli suçlarda iştirak ilişkisi de mümkün olmadığından, anılan Kanun’un 22. maddesinin dört ve beşinci fıkralarına göre herkes kendi kusurundan dolayı ve kusuruna göre sorumlu olacaktır.

Öğretide; “Üçüncü bir kişinin veya mağdurun hareketinin failin taksirli hareketine eklenmesi durumunda nedensellik ilişkisinin ortadan kalkıp kalkmadığı araştırılmalıdır. Eklenen hareketler kusurlu değilse, neticenin failin taksirli hareketinden kaynaklandığı kabul edilir. Diğer hareketler kusurlu ise bunların taksirin varlığını tamamen veya kısmen kaldırıp kaldırmadığına bakılmalıdır.” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 8. Baskı, İstanbul, 2014, s. 366.);

“Birden fazla kişinin birleşen fiilleri ile bir neticeye neden oldukları hâllerde, bu faillerin hareketi ile netice arasındaki nedensellik ilişkisi özel önem taşır. Belirtelim ki bu hâllerde her bir kişinin hareketi ile netice arasında nedensellik ilişkisinin bulunması ön koşuldur. Ekip hâlinde faaliyet gösterenlerden birisine diğerlerini denetleme ve kişiler arasında koordinasyonu sağlama yükümlülüğü yüklenmiş ise kişi bu yükümlülüğe uygun davranmadığı için neticeye sebebiyet vermiş olabilir. Bu hâlde bu kişi neticeden sorumlu olur.” (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 4. Baskı, İstanbul, 2015, s. 254.);

“Failin kusurlu hareketine mağdurun kusurlu hareketi de eklenmiş ve netice bu iki kusurlu hareketin birleşmesinden meydana gelmişse (ortak kusur) failin sorumluluğu ortadan kalmış olmaz. Nitekim bu ihtimalde taksirler arasında takas söz konusu olmayıp, fail kusuru oranında taksirli suçtan cezalandırılır.” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 2014, s. 341.);

“Birden çok kişinin davranışı birlikte neticeye sebebiyet vermiş ve tüm katılanlar özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmişse netice objektif olarak isnad edilebilir, herkes kendi taksirli fiilinden dolayı kusuruna göre sorumlu olur. Bu gibi hâllerde önceki taksirli hareket ile netice arasında illiyet bağı bulunmamasından veya kesilmesinden söz edilmesi doğru değildir.” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, 2014, s. 214.);

 “Fail zaten taksirli hareket ediyor ve bir başkasının taksirli hareketi buna ekleniyorsa, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağı mevcut olmaya devam eder. Bu durumda mesele artık nedensellik bağı meselesi değil, failin ve üçüncü kişinin kusurunun tespiti meselesidir. Bir inşaatın yıkımı sırasında yoldan gelip geçenlere zarar verilmemesi hususunda gerekli tertibatı almayan, örneğin yıkım alanını tahta perde ile çevirmeyen müteahhit, iki işçisinin binadan sökülen kalası dikkatsizce sokağa atmaları sonucu meydana gelen neticeden her iki işçisiyle beraber taksirinden dolayı sorumludur.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 17. Baskı, Ankara, 2014, s. 249.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezai yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hâle gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezai sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de kanuni tarife uygun fiilin işlenebileceğinin öngörülme imkânının mevcut olması aranmıştır.

Bilindiği üzere, FAİLİN İRADESİ kasten işlenen suçlarda neticeye, taksirli suçlarda ise harekete yöneliktir. Gerek kanun tarafından konulan, gerekse ortak deneyimler ürünü olan kurallara iradi olarak riayetsizlik suretiyle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı takdirde, bir takım zararlı neticelerin doğabileceği öngörülebiliyorsa taksir söz konusu olacaktır. Yapılan hareketin neticesi ortak tecrübeye göre öngörülemiyorsa ve hukuken de böyle bir yükümlülük getirilmemişse, taksirli hareketten söz edilemeyecek, “kaza” ya da “tesadüf” olarak adlandırılan bu hâl nedeniyle cezai sorumluluk gündeme gelmeyecektir.

Diğer bir anlatımla; taksirli suçlarda da, gerek icrai hareketin gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Öğretide, sonucun öngörülebilirliğinin, failin içinde bulunduğu sosyal çevre, mensup olduğu meslek, eğitim durumu, ortak tecrübe, bilgi düzeyi ve failin kişisel özellikleri dikkate alınarak saptanması gerektiği, öngörülebilir sonucun, fiilen meydana gelen sonuç olmayıp failin yaptığı iradi hareketin neden olabileceği benzer sonuçlar olduğu, fiilen oluşan sonucun sadece genel olarak öngörülebilir olması taksirin varlığı için yeterli olup sonucun bütün inceliklerinin öngörülmesine gerek bulunmadığı yönünde görüşler ileri sürülmüştür.”    ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/436 E.,  2018/527 K.)

9. İhmal

“Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır.

Gerçek ihmali suçlar;

“ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir.

Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir.

Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır.

Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.” (Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/4406 E. 2019/5052 K.)

10. Faillik Ve Suça İştirak

TCK 37. Maddesinde “Faillik”, TCK 38. Maddesinde “Azmettirme”, TCK 39. Maddesinde “Yardım etme” kurumları düzenlenmiştir.

Suçun icra edilmesini birbirini tamamlayan ve fiil üzerinde hakimiyet kuran icra hareketleriyle gerçekleştiren kimseler müşterek fail, suçun icrasında rol almamakla birlikte fiilden önce veya fiil sırasında yardımda bulunarak suça katılan kişiler şerik yani azmettiren ya da yardım eden olarak adlandırılır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1131)

10.1. Müşterek faillik

TCK 37. Maddesine göre ” Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” bu düzenlemeye göre bir suçun tek bir kişi tarafından işlenmesi halinde “müstakil fail” suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde “müşterek faillik” söz konusu olur.

Müşterek faillikte, failler birlikte suç işleme kararı çerçevesinde iş bölümüne dayalı olarak suçun işlenmesine müşterek katkıda bulunurlar. Ortak karar nedeniyle müşterek failler suçtan dolayı karşılıklı sorumlu olurlar.Müşterek faillikte iki koşul aranır; 1)Birlikte suç işleme kararı 2) Fiilin birlikte işlenmesi (Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60)

Birlikte suç işleme kararı; ortak karar belirli bir fiilin icrasına ve neticenin gerçekleştirilmesine yönelik olmalı, ortak hareket ettiklerini bilmeli, davranışlarıyla diğerlerinin davranışlarına katkıda bulunduklarını bilmelidirler. Bir başkasının kararını onaylamak, buna istinaden fiilin icrasına katılmak yeterli değildir.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Genel Hukuku,2022,s.455,) Ortak anlaşma olmaksızın birlikte hareket etme durumunda müşterek faillik olmaz.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.64) Bir suçun işlenmesine katkıda bulunan kişiler, aynı suçu işlediklerine ilişkin bilinç ve irade ile hareket ettikleri takdirde birlikte suç işleme kararı vardır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021,s.1137) Ortak hakimiyetin belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Birlikte suç işleme kararı, kural olarak, suçun icra hareketlerine başlanmadan önce verilmiş olmalıdır. Suç işleme kararı suçun icrası sırasında da çıkabilir ancak bunun için kararın diğer ortakların bilgisine ulaşması, onayını alması gerekir.(Özbek, Doğan, Bacaksız, Ceza Hukuku Genel Hükümler,13. Baskı, s.539, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler,2022,s.456)

Fiilin birlikte işlenmesi; birlikte faillikten söz edilebilmesi için suça olan katkının önemli olması gerekir. Fiilin icrası veya sonuçsuz kalması faillerden herbirinin elinde bulunmaktadır. Bu düzeye varmayan katkılar, fiil üzerinde fonksyonel egemenlik kurulduğunu kabule yetmez. İştirak kurallarının uygulanabilmesi için işlenmesi istenen suça katılanın bu suça katılma iradesi ile hareket etmesi gereklidir.(Timur Demirbaş, Ceza Genel Hükümler, 2022,s.542)

Yapılan katkı suçun icra hareketlerine ilişkin değilse hazırlık hareketi niteliğinde olup olmadığı ve dolayısıyla yardım etmenin mevcudiyeti tartışılmalıdır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler, s.279)

Öte yandan suça istirakin fail tarafından bilinmesi, en kötü ihtimalle hangi suça ve ne suretle istirak edildiğinin sonuçları itibariyle öngörülebilir olması gerektiğinden, fail ancak istirak ettiği suçun doğal ve öngörülebilir sonuçlarından sorumlu tutulması diğer failin sonradan değişerek gelişen yeni kast altında gerçekleştirdikleri fiillerden sorumlu olmaması gerekir.

10.2. Dolaylı faillik

Failin suçun icra hareketlerini doğrudan gerçekleştirmesi halinde doğrudan faillik söz konusu olur. Normda tanımlanan tipik davranışı gerçekleştiren kişinin eylemi üzerinde yani doğrudan failin eylemi üzerinde hakimiyet kuran kişi ise dolaylı fail olarak sorumludur.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1133)

Dolaylı faillikte suçu işleyen asli fail özgür iradesi ile hareket etmekte, suç kasten işlenmemekte, fiili bir başkası için işlediğini bilmemekte ve cezalandırılmamaktadır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler,s.280) TCK 28. Maddesine göre “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.”

Yine aracı durumdaki kişi hataya düşürülerek suçu bilmeden hareket etmesi sağlanabilir. Bu durumda TCK 30/1 maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1134)

            “Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/442 E.,  2022/433 K.)

10.3. Yardım etme

“Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 Sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 Sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-) Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede MADDİ YARDIM;

a-) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b-) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2-) MANEVİ YARDIM ise;

a-) Suç işlemeye teşvik etmek,

b-) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c-) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d-) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suçun katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2018/1-271 K. 2022/227)

İştirakın manevi unsuru, suçun işleneceğini ya da işlenmekte olduğunu bilerek, sonucun gerçekleşmesini isteyerek katılma amacıyla tüm şeriklerin iradelerinin birleşmesidir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1173)

10.4. Azmettirme

Azmettirme, belli bir suçun işlenmesi hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık aynı kanunun 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gereklidir.

Ancak kasten işlenebilen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirme, daima eylem üzerinde manevi bir etkiyi ifade etmektedir, ihmali davranışla azmettirme mümkün değildir. Azmettirenin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekir. Eylemin yer ve zamanının veya eylemin işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur. Yine, kişi ancak belli bir suça azmettirilebilir. Suç işlemesi istenen kişinin belli olmaması halinde de azmettirmeden söz edilemez. Azmettirmeden ceza verilebilmesi için bu suçun tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir. Sonuçsuz kalmış azmettirmeden ceza verilmez. Ancak, bu hal ayrı bir suç olarak yasada ayrıca düzenlenmişse o zaman cezalandırılabilir. Azmettirilenin sınırı aşması halinde, önemsiz sapmalar, işlenen suçtan dolayı kişinin azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulmasına engel oluşturmaz. Bunun dışında azmettirilenin, nitelik veya nicelik olarak azmettirilen suçun sınırlarını aşması halinde, azmettiren ancak azmettirdiği suçtan cezalandırılabilir. Aşılan kısımdan sorumlu tutulamaz. Ayrıca, azmettireni azmettirmek de mümkündür. Bu durumda, hem azmettireni azmettiren, hem de azmettiren aynı şekilde sorumlu olurlar.

11. Ceza Yargılamasının Amacı-Maddi Gerçek

Ceza yargılamasında farklı olarak özek hukuk yargılamasında şekli gerçek araştırılır yani gerçek dış görünüşten öğrenmekle yetinilir, gerçeğin özü araştırılmaz. Ceza Yargılamasında ise madde gerçek araştırılır, ceza yargılamasında; gerçeğin dışına değil içine bakılır, özü araştırılır. Bunun için bu gerçeğe madde gerçek denilir.(Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, s.88)

Ceza yargılamasında maddi gerçek araştırıldığından suçun gerçekleşmesinde rolü olanlar, eylemi icrai ya da ihmali hareketi ile gerçekleştiren ve eyleme katkıda bulunanların tespit edilmesi, kağıt üzerinde yetkili olarak gözükenlerin fail olarak kabulü ile yetinilmemesi gerekir.

12. Yargıtay Uygulaması

            -Yöneticinin görevinin sonlanma anı

“..tüzel kişinin temsilcisi olan bir yöneticinin sadece SGK’den sigorta çıkışının yapılmış olması, şirketteki yönetim ve temsil görevinin bittiği anlamına gelmez.” (Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2019/33988 E.,  2019/14958 K.)

-Güveni kötüye kullanma

 “… Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’nin yönetiminde bulunan sanıklar ile şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında olduğu, halka açık anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirketi idare ederken görevlerini özen ve dikkatle yapmak zorunda oldukları, şirket genel kurulu tarafından yönetim kuruluna, şirketin tüm mal varlığının şirketin faaliyet konusu ve amacına uygun olarak ve tüm şirket ortaklarının ortak çıkarları doğrultusunda kullanılmak üzere tevdi edildiği, şirketi zarara uğratan usulsüz işlemlerde sorumluluğun şirket yönetim kurulu üyeleri üzerinde olduğu hususları göz önüne alındığında; mali sıkıntılar içerisinde olan … Tekstil’in üretim yapmak amacıyla kullandığı fabrikayı ilişkili olduğu … Tekstil’e kiralayarak şirketin üretim yapmasının engellendiği gibi şirketin ticari faaliyetlerine devam etmesinin kira gelirlerinden gelecek nakit girişine bağlı olmasına rağmen kira gelirlerinin tahsili yapılmadığı, tahsil amacıyla hukuki takip de başlatılmadığı, mali durumu itibarıyla ödeme yapma imkânı bulunmadığı anlaşılan … Tekstil’e 1.562.000 TL tutarında mal satışı yapıldığı, böylece sanıkların şirket mal varlığı üzerinde kendilerinin veya başkalarının yararına olarak tevdi amacına aykırı şekilde tasarrufta bulunarak şirketi ve şirket ortaklarını zarara uğratmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin bir bütün hâlinde TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/140 E.,  2021/477 K.)

• Sorumlu Yönetici Sözleşmesi

 “Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olay tarihinde, … Tavukçuluk ve … Şirketinde tavuk kümesinde kümes bakıcısı olarak çalışan katılanın, kümes içerisinde tavuk gübrelerini temizlemek için gübre temizleme motorunu çalıştırmak istediği sırada motorun çalışmadığı, bunun üzerine palet üzerine baskı yaparak sorunu çözmeye çalıştığı esnada dengesini kaybederek ayağının kayması neticesi, bandın alt tarafındaki muhafazası olmayan açıkta bulunan gübre atım bandının plastik tambur dişlisine sol elini kaptırması sonucu nitelikli şekilde yaralandığı olayda; SANIĞIN 20.02.2013 tarihli kolluk beyanında kazanın meydana geldiği ŞİRKETTE SORUMLU YÖNETİCİ OLDUĞUNU beyan ettiği, bu hususun tanık beyanları ile de doğrulandığı, ayrıca; ŞİRKET İLE SANIK ARASINDA İMZALANAN 21/12/2012 tarihli “Yumurta üretilen paketleyen ambalajlayan işyerlerinde sorumlu yönetici olarak çalışacak veteriner hekim-işveren sözleşmesi” uyarınca, “sorumlu yöneticinin görev, yetki ve sorumluluklarına” ilişkin 5. maddenin (f) bendine göre sanığın personelin sağlığının korunması ve eğitimi konularında işveren ile birlikte sorumlu olduklarının düzenlendiğinin anlaşılması karşısında, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde bozma öneren tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2016/1853 E.,  2017/10675 K.)

-Şirket işlerini fiilen yürüten yönetici

“Oluşa ve kabule göre; Sanık …’nin, diğer sanık …’nün yetkilisi ve yönetici olduğu …Orman Ltd. Şti.nde(şirket sanığın oğlunun üzerine kayıtlı vekaletname ile tüm işleri sanık … yönetiyor) kepçe operatörü olarak çalıştığı, … firmasının Orman işletmesinin ağaç kesim işini aldığı, olaya karışan kepçenin … Orman Bölge Müdürlüğünün demirbaşında bulunan (… kod nolu 1989 model …marka) iş makinesinin orman işletme müdürü tanık …tarafından tanık …’a tevdii ve görevlendirilerek Korgan’a götürülmesi görevi verildiği, tanığın alınan beyanlarında …Orman İşletme müdürü … tarafından suça konu iş makinesinin sanık …’ye teslim edilmesinin istenildiği, tanık …’ın iş makinesini sanık …’e devrettiği, sanık …’in de diğer sanık …’den suça konu bu iş makinesi kullanmasını istediği,iş makinasının FRENİN BOZUK OLDUĞU, TAMİR VE BAKIMI YAPILMAMASINA RAĞMEN olay günü sanık …’ı, yolda kalan bir kamyonun kurtarılması için sanık …’in görevlendirdiği, sanık …, idaresindeki iş makinesi ile seyir halindeyken yolda orman işçisi ölen … ile karşılaştığı ve …’in kendisini evine bırakmasını istemesi üzerine araca aldığı, toprak zeminli hafif kaygan yolun iniş eğimli hafif virajlı kısmına gelince sanığın aracın kontrolünü kaybetmesi üzerine kepçenin yolun sağ tarafındaki uçuruma yuvarlandığı, …’nın kepçenin altında kalarak öldüğü olayda;

sanık …’in ŞİRKET YETKİLİSİ …’NÜN VERDİĞİ VEKALETNAME ile şirket işleri için yetkilendirildiği, ŞİRKET İŞLERİNİ FİİLEN KENDİSİNİN YÜRÜTTÜĞÜ, sanık …’ın adı geçen şirkette iş makinesi operatörü olarak çalıştığı dosyadaki bilgi ve beyanlardan anlaşılmakla tebliğnamede eksik inceleme nedeniyle bozma isteyen 1 no’lu bozma görüşüne, aracın fren sistemlerinin zayıf olduğunu bile bile kullanan sanık … ve aracın kullanılması talimatını veren sanık … hakkında bilinçli taksir koşullarının oluştuğu anlaşılmakla, bozma öneren 2 no’lu görüşe iştirak edilmemiş olup;” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2016/9698 E. 2018/10838 K.)

• Şirket sahibi ve yöneticisinin işçilerin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uygun hareket edip etmediğini denetlemekle yükümlü personeli görevlendirmesinin yeterli olduğu meydana gelen neticeyi önlemeye yönelik başkaca bir sorumluluğunun bulunmayacağı

“Olay günü Türkoğlu ilçesinde yapımına devam edilen KİPTAŞ A.Ş.’ye ait ve betonarme inşaat işleri taşeron … İnş.Ltd. Şti. tarafından üstlenilen inşaatta taşeron firma bünyesinde çalışan katılanın üzerine, temel aşamasındaki dengesiz ve desteksiz bırakılan kolon soketlerinin demir donatısının bağlantı yerlerindeki telleri koparması neticesinde düşmesi neticesinde katılanın vücudunda 4. dereceden kemik kırığı oluşacak ve organlarından birinde sürekli işlev yitirilmesi oluşacak şekilde yaralandığı olayda,

sanık …’nun katılanın bünyesinde çalışmakta olduğu …. İnşaat Ltd. Şti.’nin kurucusu, sahibi ve yöneticisi olduğu, … İnşaat Ltd. Şti.’nin kazanın meydana geldiği inşaatın betonarme inşaat işlerini … Limited Şirketinden taşeron olarak sözleşme ile üstlendiği, devam eden inşaatın şantiye alanı içinde sanığın sahibi ve yönetici olduğu … İnşaat Ltd. Şti. tarafından dosya sanıklarından inşaat mühendisi olan …’in şantiye şefi olarak görevlendirildiği, Dairemiz yerleşik içtihatları göz önünde bulundurularak çalışma sahasında gerekli güvenlik tedbirlerini, işçilerin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uygun hareket edip etmediğini denetlemekle yükümlü personeli görevlendiren şirket yetkilisi sanık …’nun meydana gelen neticeyi önlemeye yönelik başkaca bir sorumluluğunun bulunmayacağı anlaşılmakla, tebliğnamede sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğini belirterek bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir. (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/11961 E.,  2019/12057 K.)

“Sanık …’ın yönetim kurulu başkan vekili ve genel müdürü olduğu… Tic. A,Ş.’nin .. San. A.Ş. adına yaptığı fabrika inşaatındaki metal kalıp iskelesinin çökmesi sonucu 7-8 m yükseklikten yere düşüp, kalıp iskele demirleri ve beton altında kalan işçi …’ın öldüğü olayın yargılaması sonunda sanık …’ın mahkumiyetine karar verilmiş ise de, birden fazla yerde inşaat yaptırmakta olan şirketin ÜST YÖNETİCİ olduğu anlaşılan sanığa, olayın gerçekleştiği şantiyede işinin ehli inşaat mühendisi olan şantiye şefi ve şantiye şef yardımcısı görevlendirmiş olması nedeniyle kusur atfedilemeyeceğinin anlaşılması karşısında,(Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2015/14030 E.,  2015/19039 K.)

• Şekli sorumluların tespitinin yeterli olmadığı, sahte fatura eyleminin kim/kimler tarafından gerçekleştirildiğinin tespiti bakımından, faturaları kullanan kişiler de tespit edilerek dinlenmek suretiyle suça konu faturaları kimden ve hangi hukuki ilişki karşılığında aldıkları, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması gerektiği,

“Sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasında sanık S.. T..’un, suçlamayı kabul etmeyerek, İ. Ö.. isimli şahıs tarafından iş bulma vaadi ile Mersin’den İzmir iline getirildiklerini, sanık A.. C..’in şirketinde şoförlük yapacağının ve sanık Murat’ın da kendisine yardım edeceğinin söylendiğini, bu amaçla kendilerine bir takım evrakların imzalatıldığını, sahte fatura düzenleme eyleminden daha sonra haberinin olduğunu, hayatında hiç şirket kurmadığını, olayla kesinlikle ilgisinin olmadığını beyan etmesi, sanık M.. A.. ile ihbar mektubuyla olayın ortaya çıkmasında katkısı bulunan tanık A.. Ç..’ın da benzer ifadelerde bulunması, sanık A.. C..’in iş yerinde yapılan aramada aralarında sanıklar Surrullah ve Murat’ın ortağı olduğu ….Bilgisayar isimli şirketinin de bulunduğu 15 firmaya ait defter, belge ve kaşelerin ele geçirilmesi, adı geçen şirkete ait işyerine ilişkin kira sözleşmesinin şirket ile hiçbir hukuki bağı bulunmayan sanık A.. C.. tarafından imzalanmış olması, yine adına sahte fatura düzenlendiği idda edilen ve ortakları arasında tanık A.. Ç..’ın da bulunduğu N…. Alüminyum isimli şirketine ait işyerinin de sanık Adnan tarafından sözleşme imzalanarak kiralanması ve çevreden yapılan araştırmada N…Alüminyum isimli firmanın gerçek sahibinin sanık A.. C.. olduğunun belirlenmesi, sanıklar Surrullah ve Murat’ın yakın tarihlerde kurulmuş bir çok şirkette ortaklıklarının ve yönetici sıfatlarının bulunması, anlaşmalı matbaa yetkilisi şirketin mal aldığı T… Yazılım isimli şirketinin ortaklarını tanımadığını, A.. C..’in arayarak belgelerin basımını istediğini, bununla birlikte diğer firmalara ait belgelerin de basımını yaptırdığını ifade etmesi ve …Bilgisayar isimli şirket adına gider olarak beyanlara yansıtılan telefon faturasının N… Alüminyum isimli firmanın bir diğer ortağı V.E..’ın adına kayıtlı olması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve sahte fatura eyleminin kim/kimler tarafından gerçekleştirildiğinin tespiti bakımından, savunmalarda adı geçen İ. Ö.. ile mali müşavir Ş.U..’nun tanık olarak ifadelerine başvurulup söz konusu faturaları kullanan kişiler de tespit edilerek dinlenmek suretiyle suça konu faturaları kimden ve hangi hukuki ilişki karşılığında aldıkları, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması, gerektiğinde sahte olduğu belirlenen faturaların asılları temin edilerek üzerlerinde yazı ve imza incelemesi yaptırılarak ve sanıkların sosyal ve ekonomik durumları da araştırılarak bu şekilde organize sahte fatura düzenleme eylemini gerçekleştirip gerçekleştiremeyecekleri de değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde kararlar verilmesi, (Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2012/24171 E.,  2014/21380 K.)

– Şirket ortağı ve yönetici olmanın işlenen bu suç için doğrudan faillik sonucunu doğurmayacağı

“Sanıkların ortağı ve yetkilisi oldukları … Turizm Tekstil İnş. ve Oto. San. ve Tic.Ltd. Şti.’nin… PTT Başmüdürlüğü’nün posta gönderilerinin dağıtımı ve taşınması konusunda anlaşma yapıldığı, bu anlaşmanın gereği olarak şirket çalışanı olan …’ye teslimi yapılan iki adet APS evrakının, … İlçesi’ndeki alıcısına teslimi yerine … İlçesi’ndeki bir apartmana atılmış vaziyette bulunduğu, bu şekilde sanıkların denetim görevini yerine getirmeyerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri iddia edilen olayda; sanıkların savunmaları ve dosya kapsamına göre; posta gönderilerinin yerine ulaştırılmamış olmasına sanıklar tarafından verilen talimat veya herhangi bir eylemin varlığını ispatlar her türlü şüpheden uzak bir delilin bulunmaması ve şirket ortağı ve yönetici olmanın işlenen bu suç için doğrudan faillik sonucunu doğurmayacağı gibi sanıkların suça iştirakinin varlığının doğrudan kabul edilmesinin ceza hukuku genel prensiplerine uygun düşmeyeceği hususları birlikte gözetildiğinde sanıkların üzerlerine atılı suçu işledikleri sabit olmadığı gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. (Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2015/8011 E.,  2018/4478 K.)

-Üst Yönetici, kasten hareket

“Sanığın, katılana ait iş yerinde genel müdür yardımcısı olarak görev yaptığı ve kendisine genel vekaletname verildiği, sanığın firmanın çalışanlarına, şirkete ait palet, tahta varil, bidon ve su depolarını yükleyici ile taşıtarak kendisine ait dam yapılmasında kullandığı, şirkete ait iki adet diz üstü bilgisayar, üç adet cep telefonunu kendisine aldığı, eşi …. ‘yı şirkette fiilen çalışmadığı halde 01/09/2007 ile 22/07/2010 tarihleri arasında çalışıyor gösterdiği, sigorta primlerini şirkete ödettiği, yine kendisine ait 3 adet konteynerı şirketin iş yaptığı …. k Nakliyat’a parasını sonradan yapılan nakliye ücretlerine ilave ettirmek sureti ile taşıttığı, bu şekilde sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda; sanık savunmaları, müşteki beyanları, tanıkların anlatımları ve dosya kapsamına göre; sanığın savunmasının aksine sanığın üst düzey yönetici olduğu şirkette bu şekilde bir eylemde bulunarak kendisine ve eşine haksız kazanç sağlama kastı ile hareket ettiğini gösteren delil bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın üzerine atılı güveni kötüye kullanmak suçunu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.” (Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2018/8230 E.,  2018/9234 K.)

– İİK’nun 333/a maddesinde düzenlenen suçun faili

“…İİK’nun 333/a maddesinde ‘ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu’ düzenlenmiş olup suçun faili, borçlu ticaret şirketini hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlardır. Suçun oluşması için, takibin kesinleştiği tarih itibariyle şirketin borcu ödeme gücüne sahip olmasına rağmen şirketi hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olan şirket yetkilisinin alacaklıyı zarara uğratmak kastiyle şirket borcunu ödememesi, ayrıca bu eylemin başka bir suçu oluşturmaması gerekmekte olup”(Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2014/1553 E.,  2014/17765 K.)

• Yapılan eylem sırasında şirket kararı ve sair bir işlem bulunmaması nedeniyle şirket ortağı ve yönetici olmanın işlenen bu suç için doğrudan faillik sonucunu doğurmayacağı

“…Mahkeme gerekçesinde; sanıkların sabit görülen eylemlerinin “alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde olan malların kaçırılması, gizlenmesi, veya değerinin azalmasına neden olunması” şeklinde açıklandığı ve kabule uyan eylemin şirket bünyesindeki emtiaların kaçırılarak şirketin içinin boşaltılması şeklinde ifade ediliği, atılı eylemin gerçekleştirilebilmesi için, şirket ortağı veya yöneticisi olmanın gerekmediği, cezaların şahsiliği prensibi gereğince fiili olarak gerçekleştirilen mal kaçırma eyleminin kimin tarafından gerçekleştirdiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespitiyle gerçek faillerin bulunabileceği, yapılan eylem sırasında şirket kararı ve sair bir işlem bulunmaması nedeniyle şirket ortağı ve yönetici olmanın işlenen bu suç için doğrudan faillik sonucunu doğurmayacağı gibi bir şirket yöneticisi veya ortağı tarafından işlenen suç için diğerlerinin iştirakinin varlığının doğrudan kabul edilmesinin ceza hukuku genel prensiplerine uygun düşmeyeceği, kaldı ki; sanıklar …., … ve …’ın bu işyerinde gerçekte işçi iken kağıt üzerinde ortak gösterildikleri ve şirket alacaklılarının şirket üzerindeki baskı ve tehditleri artınca işyerinden ayrıldıkları, … firmasının genel müdürü olan sanık …’ın, kısa bir süre sonra tekrar üzerlerinden alınmak kaydıyla … firmasını sanıklar …… ve … üzerlerine devrettiğinin oluşa uygun ve birbiri ile çelişmeyen beyanlar ile bu beyanları destekleyen sigorta kayıtları bulunduğu ve 5237 sayılı TCK’nın 161. maddesindeki seçimlik hareket olan “Alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde olan malların kaçırılması ve mal varlığını kaçırmaya yönelik tasarrufların ortaya çıkmasını önlemek için ticari defter, kayıt ve belgeleri gizlemesi” yönünden dosyada yeterince araştırmanın mevcut olmadığının anlaşılması karşısında…” (Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2016/4028 E.,  2016/8326 K.)

• suçta ve cezada şahsilik prensibi gereği esas amacın suçun şeklî sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil, suçun ayrıntılarını bilen ve oluşumunda rolü olan failleri cezalandırmak olduğu

“Sanıklar … ve …’nun ortakları, sanık …’in de dışarıdan atanan müdürü olduğu ……. Ltd. Şti.nin 2008 yılında düzenlediği faturaların sahte olduğu iddiasıyla açılan kamu davasında; şirkette yönetici vasfı bulunmasa da sahte fatura düzenleme suçunda suçun failinin herkes olabileceği ancak suçta ve cezada şahsilik prensibi gereği esas amacın suçun şeklî sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil, suçun ayrıntılarını bilen ve oluşumunda rolü olan failleri cezalandırmak olması nedeniyle sanıkların 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçlarına iştiraki, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; suça konu faturaları kullanan mükelleflere CMK’nin 48. maddesindeki çekinme hakları da hatırlatılmak suretiyle dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları ve sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması, ayrıca kanaat oluşturacak sayıda temin edilecek suça konu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanıklara ait olup olmadığının sanıklardan sorulması, kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde, imzaların aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, iş yerinin muhasebecisinin tanık sıfatıyla dinlenerek iş yerinin fiilen kim tarafından idare edildiği ve iş yeri ile ilgili işlemlerde kiminle muhatap olduğunun sorulması,”(Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2017/15908 E.,  2020/502 K.)

• Olayın başlangıç aşamasından itibaren yeterli tedbirleri almayan ve ayıplı tüp satışında bütün aşamalarda bizzat teknik müdahale ve talimatları ile yer alan yönetim kurulu başkanı sorumluluğu

“Yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere şirket personelini ve imkanlarını gerekli … lisansının çıkmasını beklemeden doğal gaz dolumu, taşınması ve satışı ile ilgili organizasyona sevk edip yönlendiren, olayın başlangıç aşamasından itibaren yeterli tedbirleri almayan ve ayıplı tüp satışında bütün aşamalarda bizzat teknik müdahale ve talimatları ile yer alan … Gaz San. ve Tic. A.Ş.’nin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan sanık …’un asli kusurlu; … Gaz AŞ’de sorumlu satış müdürü olarak patlamanın meydana geldiği iş yerlerine dağıtım ve satışı gerçekleştiren, şirkette satış pazarlama sorumlusu olarak ihalelerin tümünü takip eden, 28.06.2010 tarihli vekaletname ile de, sanık … tarafından diğer sanıklar … ve … ile birlikte 31.12.2011 tarihine kadar vekil tayin edilen sanık …’ın tali kusurlu, dosya içeriğine göre … Gaz’da müşterilerden gelen talep üzerine üretim sahasındaki boş ve dolu tüplerin gaz dolum ünitesi ile sevkiyatı arasında köprü vazifesi gören, tüpleri dolum ünitesine gönderip patlamaların meydana geldiği iş yerlerine sevkiyatı gerçekleştiren, rampa sorumlusu olarak müşterilerden gelen boş tüplerin doluma müsait olup olmadığını kontrol edip iş yerinde tüp dolumu ile görevli olarak çalışanlara emir ve talimat verme yetkisi bulunduğu anlaşılan sanık …’nin tali kusurlu olduğu anlaşılarak yapılan incelemede;” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2016/7841 E.,  2017/261 K.)

–Sorumlu Yöneticilik Sözleşmesi

“Olay tarihinde sanığın işlettiği pastanede sorumlu yönetici olarak çalışan… ile sanık arasında 10.02.2010 tarihinde imzalanan Sorumlu Yöneticilik Sözleşmesinin “Sorumlu Yöneticinin tanımı, görev, yetki ve sorumlukları” başlıklı 5. maddesinde “5179 sayılı yasa ve bağlı yönetmeliklerinde belirtilen sorumlulukları yerine getirme” hususunun sorumlu yöneticinin sorumluluğunda olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın cezai sorumluluğunun bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,” (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2017/6664 E.,  2019/5886 K.)

“Sanığın, … Kuruyemiş Gıda … Kimyevi Maddeler Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de yönetim kurulu başkan yardımcısı olduğu, 03.09.2008 tarihli sorumlu yönetici sözleşmesine göre 5179 sayılı Kanun ve bağlı yönetmelikler ile ilgili sorumluluklarının diğer sanık … tarafından yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı, fiilen üretim işinin yönetiminde bulunmadığı bu nedenle atılı suçtan sorumluğunun bulunmadığı anlaşıldığından beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,” (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2016/1788 E.,  2016/4126 K.)

13. Sonuç ve Değerlendirme

Türk  Ceza Kanunun kabul ettiği sisteme göre suç, icrai ya da ihmali davranışla işlenebilir. Bazı suçlar sadece hareketin gerçekleştirilmesi ile oluşurken bazı suçların oluşması ise neticenin gerçekleşmesine bağlıdır.

Davranışın gerçekleştirilmesi yeterli değildir. Failin davranış gerçekleştirilirkenki iç dünyası yani manevi unsur da önemlidir. Bazı suçlar kasten işlenebilirken bazıları ise taksirle işlenebilir. Bir suçun taksirle işlenebileceğinin kabulü için kanunda bunun açıkça yazması gerekir.

Suçun oluşması için neticenin gerçekleşmesi gereken suçlarda davranış ile netice arasında illiyet bağının olması gerekir. Mağdur ya da üçüncü kişinin hareketinin ya da bir başka nedenin neticenin tek sebebi olduğu veya zararlı neticenin yalnızca bu kişilerin kusurlu hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı kabul edilmeli, failin kusurlu hareketine mağdur ya da üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinin eklendiği ve neticenin çeşitli kusurlu hareketlerin birleşmesinden meydana geldiği hallerde, nedensellik bağı kesilmediği herkesin kendi kusurundan dolayı ve kusuruna göre sorumlu olması gerekir. Şirket sahibi ve yöneticisinin işçilerin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uygun hareket edip etmediğini denetlemekle yükümlü personeli görevlendirmesinin nedensellik bağının kesilmesine noktasında yeterli olduğu meydana gelen neticeyi önlemeye yönelik başkaca bir sorumluluğunun bulunmayacağı kabul edilmektedir.

Şirketlerin yönetim ve temsiline dair TTK’ daki düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, sorumlulukların tespitinde şirket sözleşmesi, şirket esas sözleşmesi, şirket iç yönergesi, sorumlu yönetici sözleşmesi vs., yetkiyi fiilen kimin kullandığı ve özen yükümlülüğü büyük önem taşımaktadır. Bu belgelerden yapılacak tespitlere göre suçta ve cezada kanunilik ilkesi, faillik, kast, taksir düzenlemeleri gereği cezai sorumluluğun ve failin tespitine gidilebilecektir.

Ceza yargılamasının amacının şekli gerçeğe değil maddi gerçeğe ulaşmak olması, suçta ve cezada şahsilik prensibi gereği suçun şeklî sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil, suçun ayrıntılarını bilen ve oluşumunda rolü olan kişilerin fail olarak kabulü gerekir. Ancak bir yöneticinin kanun, yönetmelik, iç yönerge gibi mevzuattan ya da örf ve adetten kaynaklanan koruma, davranışın gerçekleşmesini önleme görevi (garantörlük) varsa ve icrai davranışın gerçekleşmesini önlemiyorsa burada icra suretiyle ihmal suçundan söz edilir. Suç taksirle işlenebilecek bir suçsa burada ki ihmalini taksir düzeyinde olması yeterlidir.

Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun devredilemez yetkilerinden olan “Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi” ve benzer şekilde Limited Şirkette müdürlerin devredilmez yetkilerinden olan “Şirket yönetiminin bazı bölümleri kendilerine devredilmiş bulunan kişilerin, kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi.” ni ihmal etmeleri durumunda yukarıda açıkladığımız ihmal hükümleri çerçevesinde değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Zira bu düzenlemelerden gerek Yönetim Kurulu üyelerinin gerekse de müdürlerin Türk Ticaret Kanunundan kaynaklanan garantörlük yani denetleme yükümlülüğü bulunduğu açık şekilde anlaşılmaktadır.

Yetkili olması nedeniyle yöneticinin cezai sorumluluğuna gidildiği durumlarda yetkisi olmadığı halde eylemin ya da sonucun gerçekleşmesine katkıda bulunan diğer kişiler ise bağlılık kuralı gereği azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabileceklerdir. Ancak burada somut olaya göre dolaylı faillik ve hata hükümleri çevresinde bir değerlendirme yapılması da gerekebilir.

DOLANDIRICILIK SUÇUNDA BANKA HESABINI KULLANDIRAN KİŞİNİN CEZAİ SORUMLULUĞU

A) Genel Olarak

Dolandırıcılık suçunda banka hesabını kullandıran kişinin cezai sorumluluğunun belirlenmesi için Türk Ceza Kanununun 37 ve devamı maddelerinde düzenlenen faillik ve iştirak, TCK 21 ve 22 . Maddelerinde düzenlenen kast, olası kast, taksir kurumları çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.

B) Genel olarak suça faillik ve suça iştirak

TCK 37. Maddesinde “Faillik”, TCK 38. Maddesinde “Azmettirme”, TCK 39. Maddesinde “Yardım etme” kurumları düzenlenmiştir.

Suçun icra edilmesini birbirini tamamlayan ve fiil üzerinde hakimiyet kuran icra hareketleriyle gerçekleştiren kimseler müşterek fail, suçun icrasında rol almamakla birlikte fiilden önce veya fiil sırasında yardımda bulunarak suça katılan kişiler şerik yani azmettiren ya da yardım eden olarak adlandırılır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1131)

B.1. Müşterek faillik

TCK 37. Maddesine göre ” Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” bu düzenlemeye göre bir suçun tek bir kişi tarafından işlenmesi halinde “müstakil fail” suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde “müşterek faillik” söz konusu olur.

Müşterek faillikte, failler birlikte suç işleme kararı çerçevesinde iş bölümüne dayalı olarak suçun işlenmesine müşterek katkıda bulunurlar. Ortak karar nedeniyle müşterek failler suçtan dolayı karşılıklı sorumlu olurlar.Müşterek faillikte iki koşul aranır; 1)Birlikte suç işleme kararı 2) Fiilin birlikte işlenmesi (Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60)

Birlikte suç işleme kararı; ortak karar belirli bir fiilin icrasına ve neticenin gerçekleştirilmesine yönelik olmalı, ortak hareket ettiklerini bilmeli, davranışlarıyla diğerlerinin davranışlarına katkıda bulunduklarını bilmelidirler. Bir başkasının kararını onaylamak, buna istinaden fiilin icrasına katılmak yeterli değildir.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Genel Hukuku,2022,s.455,) Ortak anlaşma olmaksızın birlikte hareket etme durumunda müşterek faillik olmaz.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.64) Bir suçun işlenmesine katkıda bulunan kişiler, aynı suçu işlediklerine ilişkin bilinç ve irade ile hareket ettikleri takdirde birlikte suç işleme kararı vardır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021,s.1137) Ortak hakimiyetin belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Birlikte suç işleme kararı, kural olarak, suçun icra hareketlerine başlanmadan önce verilmiş olmalıdır. Suç işleme kararı suçun icrası sırasında da çıkabilir ancak bunun için kararın diğer ortakların bilgisine ulaşması, onayını alması gerekir.(Özbek, Doğan, Bacaksız, Ceza Hukuku Genel Hükümler,13. Baskı, s.539, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler,2022,s.456)

Fiilin birlikte işlenmesi; birlikte faillikten söz edilebilmesi için suça olan katkının önemli olması gerekir. Fiilin icrası veya sonuçsuz kalması faillerden herbirinin elinde bulunmaktadır. Bu düzeye varmayan katkılar, fiil üzerinde fonksyonel egemenlik kurulduğunu kabule yetmez. İştirak kurallarının uygulanabilmesi için işlenmesi istenen suça katılanın bu suça katılma iradesi ile hareket etmesi gereklidir.(Timur Demirbaş, Ceza Genel Hükümler, 2022,s.542)

Yapılan katkı suçun icra hareketlerine ilişkin değilse hazırlık hareketi niteliğinde olup olmadığı ve dolayısıyla yardım etmenin mevcudiyeti tartışılmalıdır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler, s.279)

B.2. Dolaylı faillik

Failin suçun icra hareketlerini doğrudan gerçekleştirmesi halinde doğrudan faillik söz konusu olur. Normda tanımlanan tipik davranışı gerçekleştiren kişinin eylemi üzerinde yani doğrudan failin eylemi üzerinde hakimiyet kuran kişi ise dolaylı fail olarak sorumludur.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1133)

Dolaylı faillikte suçu işleyen asli fail özgür iradesi ile hareket etmekte, suç kasten işlenmemekte, fiili bir başkası için işlediğini bilmemekte ve cezalandırılmamaktadır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler,s.280) TCK 28. Maddesine göre “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.”

Yine aracı durumdaki kişi hataya düşürülerek suçu bilmeden hareket etmesi sağlanabilir. Bu durumda TCK 30/1 maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1134)

“Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/442 E., 2022/433 K.)

B.3. Yardım etme

“Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 Sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 Sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-) Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede MADDİ YARDIM;
a-) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b-) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2-) MANEVİ YARDIM ise;
a-) Suç işlemeye teşvik etmek,
b-) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c-) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d-) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suçun katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2018/1-271 K. 2022/227)

İştirakın manevi unsuru, suçun işleneceğini ya da işlenmekte olduğunu bilerek, sonucun gerçekleşmesini isteyerek katılma amacıyla tüm şeriklerin iradelerinin birleşmesidir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1173)

C) Dolandırıcılık suçu bakımından faillik ve iştirak

TCK 157. maddesi gerekçesinde açıklandığı üzere dolandırıcılık, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır.”

Dolandırıcılık suçunun faili hileli davranışlarda bulunan kimsedir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021 s.5741) Dolandırıcılık suçunun faili mağdurla muhattap olan ve mağdura yönelik hileli davranışta bulunan kimsedir. Menfaati temin eden üçüncü kişi asıl faille eylem ve fikir birliği içerisinde hareket etmiş veya asıl faili azmettirmiş ise, belirtilen üçüncü kişi, iştirak hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulacaktır.(Mustafa Atalan, Dolandırıcılık suçu şerhi, s.16)

Dolandırıcılık suçunu işleyen failin kendisine çıkar sağlaması şart olmayıp, hileli hareketi yapan ile yarar sağlanan farklı kişiler olması halinde bu durumu bilerek sağlanan yararı alıp kullanan kişi de suçun müşterek faili olacaktır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler, s.215)

Dolandırıcılık suçunun hileli hareketlerine katılmayan, suçun birlikte işlenmesi hususunda aralarında iştirak iradesi bulunmayan, suç işlendikten sonra sağlanan eşyayı veya parayı saklayan fail, suça iştirakten değil suç eşyasını saklamaktan sorumlu olacağı(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler,s.285), yalnızca haksız menfaatten yararlanmış olmanın, hileli davranışı gerçekleştiren faillerin aralarında iştirak iradesi olmadığı sürece suç ortağı sayılmaya yeterli olmadığı ifade edilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, 17. Baskı, s.846)

Ç) Dolandırıcılık suçunun manevi unsuru kast

Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir. Bu itibarla, fail, mağdurun malvarlığındaki eksilmenin, mağdurun gördüğü zararın kendi hileli davranışları sonucunda meydana geldiğini bilmelidir; hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.(Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2011/10967 E., 2012/1299 K.)

D) Kast, olası kast, taksir kavramları

Bu hususta Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/545 E., 2019/504 K. Sayılı kararı açıklayıcı olup özetle aşağıdaki gibidir;

Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmiş ise olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir vardır.

E) Banka Hesabını Kullandırmak ile ilgili Yargıtay’ ın vermiş olduğu çeşitli kararlar

“… Şüpheli …. ‘ in kendi hesabında bloke olduğu ve bu nedenle paranın kendi hesabına gönderileceğine yönelik ikna edici sözleri neticesinde hesaplarına para gönderilen şüphelilerin eyleme katıldıklarına yönelik yeterli delilin bulunmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişse de mevcut delillerin kamu davasını açılmasını gerektirir nitelikte olduğu…”(15.CD. 2019/1211 E. 2019/573 K.)

“…sanık …’un açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ve kendisini avukat … Olarak tanıtan dosyası tefrik edilen şahsın katılanı dolandırarak elde ettiğini bildiği halde kendi hesaplarını kullandırmak suretiyle … İsimli kişinin kendisini gizlemesine ve dolandırıcılık suçunun işlenmesinde işbirliği yaptığı ve bu suretle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği…”(15.CD. 2017/33879 E. 2021/6791 K.)

“…sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğine, diğer sanık …’ ün uyuşturucu ticareti yaptığını bilerek kendi banka hesabını kullandırdığına dair mahkumiyetine yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” (9.CD. 2015/1465 E. 2015/8309 K.)

“…sanık …’ ın sanık … İle arkadaş olup banka hesabını kullandırmaktan öte diğer sanığın sübut bulan santaj eylemine iştirak ettiğine ilişkin olmak üzere hesaba yatan suça konu paradan menfaat sağladığına dair savunmasının aksine mahkumiyete yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, beraati yerine…”(8.CD. 2014/388 E. 2014/13496 K.)

“…eylemine banka hesabını kullandırmak suretiyle yardım ettiği iddia edilen somut olayda, sanık savunması baştan beri değişmeyen katılan-müşteki beyanları, ….T. İş Bankası 18/5/2011 tarihli yazısı ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek, sanığın müştekiye yönelik …dolandırıcılık suçuna yardım ettiğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiştir.”(15.CD. 2017/11833 E. 2020/610 K.)

“… hesabına gelen 415.000 TL parayı, dayısı olan …’ın kendisinden hesap numarası istemesi üzerine verdiğini ve hesabına yatan bu parayı üç parça halinde çekerek sanık …’a teslim ettiğini beyan etmesi, …… sanıkların eylemlerinin taşınmazı satın alarak kısa bir süre içerisinde devretme şeklinde gerçekleşmiş olması, ayrıca …’ın hesabına gelen parayı çekerek diğer sanıklara verme eyleminin suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdıkları bu suretle diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettikleri anlaşıldığından 5237 sayılı TCK’nin 39/2-c , 158/1-d maddeleri uyarınca suça yardım eden sıfatıyla cezalandırılmaları gerekirken asli fail olarak sorumlu tutulmaları yasaya aykırı,”(11. Ceza Dairesi 2020/2223 E., 2021/5734 K.)

“Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında……. olaydan bir süre önce Rusya’da bulunan bir sosyal paylaşım sitesi üzerinden ….,firması çalışanı olduğunu söyleyen……isimli bir bayan ile iş görüşmesi yaptığını, firmanın Türkiye’deki müşterileri ile görüşmesi, müşterilerin yapacağı ödemelerin kendi hesabına gönderilmesi ve % 5 hizmet bedelini alıp kalan meblağı bildirecekleri yere Western Union yoluyla göndermesi hususunda anlaştıklarını, sözleşme imzaladıklarını, olay günü hesabına iki defa havale geldiğini, paraları çekip komisyonunu aldıktan sonra kalan parayı …..,yoluyla …., adlı kişi adına gönderdiğini, müşterilerin kendisine ulaşmaması nedeniyle ikinci işlemde şüphelenip olay günü olan 04/03/2013 günü akşam saatlerinde Yapı Kredi Bankası müşteri hizmetlerini arayıp durumu anlattığını, ertesi gün 05/03/2013 günü saat 14.00 sıralarında Yapı Kredi Bankası Gazi Şubesine gittiğini, hesap sahibi müşterilerin bilgilerinin kendisine verilmediğini ve polise yönlendirildiğini, aynı gün kendiliğinden polise müracaat edip olayı anlattığını, suç kastının olmadığını savunduğu, 05/03/2013 tarihli yakalama tutanağında da, sanığın 05/03/2013 günü saat 15.00 sıralarında kendiliğinden Bilişim Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelip durumu anlattığının belirtilmesi karşısında; her ne kadar sanığın hesabına gelen paraları çekip, yurtdışındaki bir şahsa gönderdiği sanığın ikrarı ile sabit ise de; SANIĞIN SUÇ KASTININ BULUNUP BULUNMADIĞINA İLİŞKİN SAVUNMASININ DOĞRULUĞUNUN KESİN OLARAK TESPİTİ BAKIMINDAN, sanığın savunmasında belirttiği şekilde 04/03/2013 günü Yapı Kredi Bankası müşteri hizmetlerini arayıp aramadığının araştırılması; sanığın soruşturma aşamasında kullandığını bildirdiği telefonlar ile ilgili olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan suç tarihinden 15 gün öncesi ve sonrasını kapsar şekilde HTS (arama, aranma, mesaj, baz vs) kayıtlarının getirtilmesi; müştekilerin hesaplarından para aktarılan sanığa ait İş Bankası A.Ş. İzmir Urla Şubesinin 456767 hesap numaralı hesabına ilişkin suç tarihini kapsar şekilde hesap hareketlerinin getirtilmesi; soruşturma evrakı tefrik edildiği anlaşılan….,….,…,… isimli kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyasının akıbetinin araştırılması; katılan …’in hesabından para aktarılması sırasında kullanılan IP olan 95.15.218.13 numaralı IP’nin suç tarih ve saatinde kim adına kayıtlı olduğunun da araştırılması ve yapılacak tüm araştırma sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA,”(2. Ceza Dairesi 2020/29069 E., 2022/10329 K.)

“…; sanığın savunmasında … bankasındaki hesaba gelen paraları çekerek yanında çalıştığı … isimli kişiye verdiğini belirtmesi, bu kişinin açık kimlik ve adres bilgilerini mahkemeye ibraz edememesi, daha sonra verdiği beyanda kendisine kimlik fotokopisini verdiği … isimli kişinin bu eylemi işlemiş olabileceğini, … bankasında açılan hesabı kendisinin açmadığını, bu kişinin açmış olabileceğini, bu hesaba yatan paraları da …’un isteğiyle çekip …’a verdiğini beyan etmesi ancak bu kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerini beyan edememesi karşısında; sanığın banka hesaplarının adına olması da gözetilerek suça konu kaporaları aldığı, beyanlarıyla da sabit olup paraları çekip verdiğini söylediği kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerini bilmemesi de hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, dosya kapsamı itibarıyla savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olan…“(11. Ceza Dairesi 2021/12880 E. , 2022/14991 K.)

“…Katılanın para havale ettiği hesabın sanığa ait olduğu, katılanın bu hesaba iki sefer yüksek miktarda para havale ettiği, ilk seferde gönderilen paranın sanık ve arkadaşları tarafından çekildiğinin sabit olduğu, sanığın…’dan …’ya gelerek hesap açtırması ve ne için hesap açtırdığını bilmemesinin hayatın olağan akışına ters olduğu, hesabına yüksek meblağlı paralar havale edilmesi karşısında da kuşku duyması gerekeceği bu nedenle haklarında ayırma kararı verilerek …Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/40593 soruşturma sayılı evrakı üzerinden soruşturma yürütülen diğer sanıklarla iştirak halinde dolandırıcılık suçunu işlediği sabit olan sanığın mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi,”( 23. Ceza Dairesi 2015/11345 E., 2016/9471 K.)

“bankada katılanın durumdan şüphelenerek dolandırıldığını anlayıp, sanığın hesap numarasına “…para göndermekten vazgeçtiği, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği gerekçesine dayanan kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın suçu işlemediğine,iyi niyetle hesaba gelen parayı başkasına verdiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,” (15. Ceza Dairesi 2013/28789 E., 2016/3399 K.)

“…sanığın banka hesabını suç tarihi olan 2005 yılında açtırdığını, 2005 yılında satın aldığı bilgisayardan ‘Lena’ nickname’li Rusya’da bulunan bir bayan ile görüştüğünü ve bu bayanın Türkiye’deki müşterilerinden alacağı ödemeler için kendi banka hesabını kullandıklarını beyan ettiği, 16/12/2005 tarihinde hesabına yatan 2.500 TL’nin %10’una tekabül eden 250 TL’sini sanığın aldığı ve geri kalan parayı dövize çevirip Western Union ile Dmitriev Ergeniy isimli kişi adına Rusya’ya gönderdiği, buna dair dekontun da dosyaya sanık tarafından ibraz edildiğinin anlaşılması karşısında; SANIĞIN SUÇ KASTININ OLUP OLMADIĞINI BELİRLEMEK BAKIMINDAN, savunmalarının doğruluğunun tespiti için suç tarihi öncesinde ve sonrasında savunmasında bahsettiği mail yollu görüşmelere dair varsa kayıtların araştırılıp istenilmesi ve görüşme detaylarının tespiti, sanığın hesabına yatan parayı gönderdiği Dmitriev Ergeniy isimli kişi ile irtibatının bulunup bulunmadığının araştırılması, sanığın düzenli gelir ve meslek beyanı olmadığı gözetilerek banka hesabı açtırma saikinin ve hesabı ne amaçla kullandığının belirlenmesi bakımından banka hesabını açtırdığı tarihin bankadan sorulması ve açtırdığı tarihten suç tarihine kadar olan hesap hareketlerinin bankadan istenilmesi, sanığın hesabındaki paranın bloke edilmesi tarihinden sonra bankaya başvurup başvurmadığının belirlenmesi, dosya kapsamı ve sanığın savunmasına göre olayla ilgisi bulunan yurtdışındaki kişiler ile ilgili soruşturmanın devam ettiği iddianamede belirtildiğinden, işlem akıbetinin sanık hakkında benzer suçtan başkaca davalar bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi” (22. Ceza Dairesi 2015/13421 E., 2016/6280 K.)

“Sanıkların aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmediği, katılanın hesabından aynı gün sanıkların hesabına havale veya EFT yapılmasının sanıkların cezalandırılması için yeterli olmayacağı, bu aşamada sanıkların birbirlerini tanıyıp tanımaması önemli bir delil olmakla…..eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,”(13. Ceza Dairesi 2015/1886 E. ,2016/6030 K.)

Kararlara bakıldığında, kişinin banka hesabının suçta kullanılacağını bilip bilmediği, suç kastı ile hareket edip etmediğinin araştırıldığı, araştırmanın sonucuna göre hesabın kullandırılmasının suça iştirak olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

F) Diğer suçlarla karşılaştırma

Dolandırıcılık suçundan elde edilen paranın fail dışındaki üçüncü bir kişinin hesabına yatırılmasının sağlanmasındaki amaç gizlemek, takibi zorlaştırmaktır. Burada ya hileli hareketi gerçekleştiren fail gizlenmek istenir ya da söz konusu paranın suçtan elde edildiği gizlenmek istenir. Örneğin banka hesabını kullandıran bir kimse bir anlamda dolandırıcılık suçunun failinin araştırılamamasına, yakalanmamasına imkan sağlamaktadır. Oysaki kanun koyucu salt bu davranışları da yasaklamıştır.

TCK 283. Maddesindeki ” Suç işleyen bir kişiye araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkan sağlayan kimse, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır….Bu suçun üstsoy, altsoy, eş, kardeş veya diğer suç ortağı tarafından işlenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz.” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu suçluyu gizlemeyi yasaklamıştır.

Yine TCK 282. Maddesinde düzenlenen “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçu ile de ” (1) Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmek suretiyle dolandırıcılık ya da alt sınırı 6 aydan fazla hapis gerektiren başka bir suçtan elde edildiğini ve kaynağını gizlemek maksadıyla paranın kendi hesabına gönderildiğini bilmesi halinde bu parayı kabul eden kişinin TCK 282/2 maddesi gereği sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

TCK 165. Maddesinde “Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesi ile kişi asıl suça katılmasa dahi suçtan elde ettiğini bildiği eşyayı kabul etmesi halinde cezalandırılmaktadır.

G) Banka Kartı ve Banka Hesabı ile ilgili düzenlemeler

5237 sayılı TCK 245/1. Maddesinde “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmek suretiyle kanun koyucu kart sahibinin rızası dışında banka kartının kullanılmasını suç saymış yasaklamıştır.

5464 sayılı Banka Kartları Ve Kredi Kartları Kanunu 16. Maddesi gereği ; “Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır.” denilmiş madde gerekçesinde de “Kart hamillerine, sistemin risklerinin ve doğuracağı sorumlulukların bilincinde olmaları gerekliliği dikkate alınarak, kartın güvenli kullanımını sağlayan bilgileri saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu kapsamda, kart hamilleri kartın kullanılmasını gerektiren kod numarası, şifre veya benzeri gizli bilgileri güvenli şekilde korumak ve başkalarınca kullanılmasına engel olacak önlemleri almakla ve kartın kaybolması çalınması veya kendi iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu gecikmeksizin haberdar etmekle zorunlu tutulmuştur.” denilmiştir.

5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 15. Maddesi Uyarınca; ” Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” denilmiş, madde gerekçesinde; “maddede kimlik tespiti yükümlülüğü düzenlenmiş olup buna göre yükümlüler, nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar ile nam veya hesaplarına işlem yapılanların kimliklerini tespit etmek zorundadır. 34 üncü maddede yer alan düzenleme uyarınca yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmek zorunda olduğundan; hesaplarına işlem yapılanların kimlik tespiti, işlem yapanların bu durumu yazılı olarak bildirmesi halinde söz konusu olacaktır.” denilmiştir.

5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 27. maddesine dayanılarak hazırlanan Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 4,5,17. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; diğer hususlarla birlikte gerek bankaya gidilerek gerekse elektronik transferlerde 15.000 TL. üzerindeki işlemlerde işlemi yapan, işlem başkası adına yapılıyorsa bu kişinin kimlik bilgilerinin bildirilmesi ve banka tarafından da tespit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu düzenlemelerden bildirim koşulu dışında kişinin banka hesabını başkasına kullandırmasında bir sınırlama olmadığı anlaşılmaktadır, zira banka hesabı ile bağlantılı olan banka kartının başkası tarafından kullanılması ancak kart sahibinin rızası dışında kullanımında TCK 245 maddede suç sayılmıştır.

H ) Kişi bir suça iştirak etmemiş olsa da banka hesabını başkasına kullandırması cezai sorumluluk gerektirir mi?

Gerek 5464 sayılı kanun gerekse 5549 sayılı kanun gereği kişinin kartını ve hesabını başkasının kullanmasını engelleyecek tedbirleri almakla yükümlüdür. Başkası adına gelen bir para varsa bunun bankaya bildirilmesi zorunludur. Aksi durumda kişi altı aydan bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmaktadır.

Yine TCK 282/2. Maddesinde göre suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçuna iştirak etmese dahi suçtan elde edildiğini bildiği malvarlığı değerini kaynağını gizlemek maksadıyla kabul etmişse cezalandırılır. Bu düzenlemeye göre genel hüküm niteliğinde olan TCK 165. Maddesine göre de suçun işlenişine iştirak etmeksizin herhangi bir suçtan elde edilen eşyayı kabul eden kişi cezalandırılır.

Kişi banka hesabını suç işleyen kişiyi gizlemek için kullandırıyorsa bu sefer de TCK 283. Madde gereği cezalandırılması gerekir. Ancak bunun için gizlediği kişinin suçuna iştirak etmemiş olması gerekir.

Dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna hükmedilen fail yönünden ise, TCK 165. Maddesindeki ve TCK 282/2 maddesindeki suçların oluşması için “suça iştirak etmeme” koşulunu öngörüldüğünden ve TCK 283. Maddesindeki suç suç ortağını kayırmak için ceza verilmeyeceği ifade edildiğinden, banka hesabını dolandırıcılıktan elde edilen paranın yatacağını bilerek kullandıran kişinin ayrıca bu suçlardan cezalandırılması söz konusu olamaz.

I) Sonuç:

Dolandırıcılık suçunun hareket unsuru “hileli hareket” olup bu hileli hareketi gerçekleştiren kişi dolandırıcılık suçunun failidir, buradaki hile mağduru banka hesabına para yatırmaya ikna eden şey olduğundan banka hesabının kullanılmasına izin verme mağdura yönelik bir hile olarak değerlendirilmemesi gerekir. Tabiki burada paranın gönderildiği banka hesabı mağdurun güvenini kazanmada, onu ikna etmede etkili bir kişinin banka hesabı ise asıl hileli hareketi kuvvetlendirici etkisi olduğunu söylemek de mümkündür.

Dolandırıcılık suçunun tamamlanması için hileli hareket tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda mağdurun zarara uğratılıp, fail ya da üçüncü bir kişinin yarar elde etmesi gerekir. Çıkar sağlanması ile elde edilen menfaatin fiilen kullanılması farklı olup, sağlanan menfaatin kullanılması, para veya eşyayı eline alması, tasarruf etmesi şart değildir. Tasarruf edebilecek halde bulunulması ile suç tamamlanacaktır. Örneğin haksız çıkarın failin banka hesabına yatırılması yeterli olup bankadan çekilip kullanılması da şart değildir. Banka hesabına yatırılmakla failin egemenliği altına girmiş, bu para üzerinde tasarruf olanağı doğmuş, suç tamamlanmıştır.(Sedat Bakıcı, Ceza Özel Hükümler,2007, Cilt 1,s.271) Suçta kullanılan bir aracın temin edilmesi, suçun tamamlanması bakımından nedensel bir etkiyi haiz ise aracı temin edenin de fiil üzerinde hakimiyet kurduğu kabul edilebilecektir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1181)

“Suça konu paranın sanığın yararlandığı hesaba yatmasıyla suçun tamamlandığı gözetilmeden, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması,”(Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2014/18361 E., 2017/5982 K.)

Dolayısıyla hileli hareketi gerçekleştiren failin kontrolü, egemenliği altında olacak şekilde banka hesabının kullandırılması, banka hesabının menfaatin elde edilmesi yani suçun tamamlanmasındaki nedensel etkisi, rolü ve fonksiyonu itibariyle fiil üzerinde hakimiyeti gösterir bir davranış olduğu kabul edilmelidir.

TCK 40. Maddesinde suça iştirak eden her kişinin kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacağı belirtildiğinden hesabını kullandıran kişinin sorumluluğunun tespiti için çeşitli ihtimallere göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarına bakıldığında “bilmek” unsuruna yani kasta vurgu yapıldığı görülmektedir.

1- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesine kullanılacağını bilir ve yine de kullanılmasını isterse;

Banka hesabının kullanılmasının suçun tamamlanmasındaki rolü itibariyle fiil üzerinde birlikte hareket edildiğini gösterir nitelikte olduğundan müşterek fail olup olmadığı bakımından hileli hareketi gerçekleştiren fail ile banka hesabını kullanan kişi arasında ortak bir karar olup olmadığının tespiti gerekir. Bu ihtimalde banka hesabını kullandıran kişi suçta kullanılacağını bildiği ve istediği için artık hileli hareketi gerçekleştiren fail ile ortak anlaşma çerçevesinde hareket ettiğinin kabul edilmesi gerekir. Zira bilme ve isteme kastın unsuru olup kişinin kasten hareket ettiğini gösterir.

2- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesinde kullanılacağını bilir ancak kullanılmasını istememesine rağmen bir nedenle kullandırmaya mecbur kalırsa;

TCK 28. Maddesinde yer alan “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez.” hükmü gereği banka hesabını kullandıran kişi bu durumda dolaylı fail konumunda olacak ve banka hesabını kendi özgür iradesi kullandırmadığından hakkında cezaya hükmedilmemesi gerekir.

“Korkutma ve tehdit hâlinde failin kusurluluğunun ortadan kalkması; korkutma ve tehdidin konusu ile işlenen suç arasında orantı bulunmasına, dolayısıyla muhakkak ve ağır olmasına bağlıdır (Nur Centel – Hamide Zafer – Özel Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 421.). Eylemi gerçekleştiren kişi üzerinde oluşturulan korkunun, buna maruz kalan kişiyi kendisinden gerçekleştirilmesi istenen haksızlığı işlemeye mecbur edecek boyutta olup olmadığı ise olaya uygun bir yöntemle, başka bir deyişle her somut olayın kendine özgü özelliklerine göre değerlendirilmelidir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/298 E., 2020/499 K.)

3- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesine kullanılacağını bilmez ise;

Kişi bazen insani bir hareketle arkadaşına banka hesabını kullandırabilir. Bu ihtimalde ya banka kartını arkadaşına verir ya da kendisi parayı çekip arkadaşına verir. Kişi burada hesabının kullanılması için kendisine söylenilenler nedeniyle hataya düşmüş olur. Burada kişinin tasavvur ettikleri ile gerçeklik arasında farklılık vardır. TCK 30/1. Maddesinde “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır. ” denilmiş olup dolandırıcılık suçu kasten işlenebilen bir suç olduğundan hesabına gelen paranın dolandırıcılıktan elde edildiğini bilmeyen kişinin cezai sorumluluğuna gidilmemesi gerekir. TCK 30/1 maddesinde düzenlenen “hata” düzenlemesinin uygulanabilmesi için oluşan hatanın esaslı hata olması gerekir. Kişinin hesabına yatan para dolandırıcılıktan elde edilmemiş olsaydı salt paranın gelmesi suç oluşturmayacağından bu hata esaslı bir hata olacaktır.

4- Kişi dolandırıcılık ya da başka bir suçta kullanılacağını bilmez ancak diğer bir kişiye banka hesabını para karşılığı kullandırmış olabilir ya da kişi kendi bilgileri ile banka hesabı açıp bilgilerini, kartını, şifresini vermiş olabilir ya da banka kartını bir kereliğine değil de makul sayılamayacak bir süre diğer kişinin kullanımına bırakmış olabilir.

Banka hesabını yukarıdaki ihtimallere göre başkasına kullandıran kişi aslında bu hesabın gayri meşru işlerde kullanılacağını öngörebilir, bu durumda dolandırıcılık suçunun olası kastla da işlenebilen bir suç olduğu da nazara alınarak neticenin öngörüldüğü varsayımında failin sorumluluğu; neticeyi kabullenmesi halinde olası kast, neticenin gerçekleşmesini istememe halinde ise bilinçli taksir olarak tespit edilebilecektir.

Dolandırıcılık suçunda kast tüm maddi unsurları kapsaması gerektiğinden “hile” yi de kapsaması gerekir, bu nedenle banka hesabını kullandıran kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü için mağdura yönelik hileli bir davranışın bulunduğuna dair bir öngörüsünün de olması gerekir. Nitekim madde gerekçesinde “…hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.” Hileli davranışla sağlanan menfaat arasındaki ilişkiye dair bir öngörülebilirliğin olmadığı durumda kişinin hesaba gelen paranın kaynağının gayrimeşru olduğunu öngörebilse de dolandırıcılık suçundan elde edileceğini/ edildiğini öngörmesi pek mümkün olmayabilir. Bu durumda dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna gidilmemesi gerekir.

Failin bilinçli taksirle hareket ettiği durumda, dolandırıcılık suçu taksirle işlenebilen bir suç olmadığından dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna gidilemeyecektir. Failin davranışlarından neticeyi öngördüğü anlaşılabiliyorsa ve yine de hareketlerine devam ediyorsa neticenin meydana gelmesini istemediğini ortaya koyabilmek zordur. Failin öngördüğü neticenin olaydaki bazı etkenler, engeller nedeniyle meydana gelmeyeceği kanaati ile hareket ettiğini ispat etmesi gerekir.