A) Genel Olarak
Dolandırıcılık suçunda banka hesabını kullandıran kişinin cezai sorumluluğunun belirlenmesi için Türk Ceza Kanununun 37 ve devamı maddelerinde düzenlenen faillik ve iştirak, TCK 21 ve 22 . Maddelerinde düzenlenen kast, olası kast, taksir kurumları çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.
B) Genel olarak suça faillik ve suça iştirak
TCK 37. Maddesinde “Faillik”, TCK 38. Maddesinde “Azmettirme”, TCK 39. Maddesinde “Yardım etme” kurumları düzenlenmiştir.
Suçun icra edilmesini birbirini tamamlayan ve fiil üzerinde hakimiyet kuran icra hareketleriyle gerçekleştiren kimseler müşterek fail, suçun icrasında rol almamakla birlikte fiilden önce veya fiil sırasında yardımda bulunarak suça katılan kişiler şerik yani azmettiren ya da yardım eden olarak adlandırılır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1131)
B.1. Müşterek faillik
TCK 37. Maddesine göre ” Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” bu düzenlemeye göre bir suçun tek bir kişi tarafından işlenmesi halinde “müstakil fail” suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde “müşterek faillik” söz konusu olur.
Müşterek faillikte, failler birlikte suç işleme kararı çerçevesinde iş bölümüne dayalı olarak suçun işlenmesine müşterek katkıda bulunurlar. Ortak karar nedeniyle müşterek failler suçtan dolayı karşılıklı sorumlu olurlar.Müşterek faillikte iki koşul aranır; 1)Birlikte suç işleme kararı 2) Fiilin birlikte işlenmesi (Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60)
Birlikte suç işleme kararı; ortak karar belirli bir fiilin icrasına ve neticenin gerçekleştirilmesine yönelik olmalı, ortak hareket ettiklerini bilmeli, davranışlarıyla diğerlerinin davranışlarına katkıda bulunduklarını bilmelidirler. Bir başkasının kararını onaylamak, buna istinaden fiilin icrasına katılmak yeterli değildir.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.60, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Genel Hukuku,2022,s.455,) Ortak anlaşma olmaksızın birlikte hareket etme durumunda müşterek faillik olmaz.(Murat Önok, Müşterek Suç Girişimi,2019, s.64) Bir suçun işlenmesine katkıda bulunan kişiler, aynı suçu işlediklerine ilişkin bilinç ve irade ile hareket ettikleri takdirde birlikte suç işleme kararı vardır.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021,s.1137) Ortak hakimiyetin belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
Birlikte suç işleme kararı, kural olarak, suçun icra hareketlerine başlanmadan önce verilmiş olmalıdır. Suç işleme kararı suçun icrası sırasında da çıkabilir ancak bunun için kararın diğer ortakların bilgisine ulaşması, onayını alması gerekir.(Özbek, Doğan, Bacaksız, Ceza Hukuku Genel Hükümler,13. Baskı, s.539, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler,2022,s.456)
Fiilin birlikte işlenmesi; birlikte faillikten söz edilebilmesi için suça olan katkının önemli olması gerekir. Fiilin icrası veya sonuçsuz kalması faillerden herbirinin elinde bulunmaktadır. Bu düzeye varmayan katkılar, fiil üzerinde fonksyonel egemenlik kurulduğunu kabule yetmez. İştirak kurallarının uygulanabilmesi için işlenmesi istenen suça katılanın bu suça katılma iradesi ile hareket etmesi gereklidir.(Timur Demirbaş, Ceza Genel Hükümler, 2022,s.542)
Yapılan katkı suçun icra hareketlerine ilişkin değilse hazırlık hareketi niteliğinde olup olmadığı ve dolayısıyla yardım etmenin mevcudiyeti tartışılmalıdır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler, s.279)
B.2. Dolaylı faillik
Failin suçun icra hareketlerini doğrudan gerçekleştirmesi halinde doğrudan faillik söz konusu olur. Normda tanımlanan tipik davranışı gerçekleştiren kişinin eylemi üzerinde yani doğrudan failin eylemi üzerinde hakimiyet kuran kişi ise dolaylı fail olarak sorumludur.(Gökcan/Artuç,TCK Şerhi, 2021, s.1133)
Dolaylı faillikte suçu işleyen asli fail özgür iradesi ile hareket etmekte, suç kasten işlenmemekte, fiili bir başkası için işlediğini bilmemekte ve cezalandırılmamaktadır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler,s.280) TCK 28. Maddesine göre “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.”
Yine aracı durumdaki kişi hataya düşürülerek suçu bilmeden hareket etmesi sağlanabilir. Bu durumda TCK 30/1 maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1134)
“Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/442 E., 2022/433 K.)
B.3. Yardım etme
“Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 Sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 Sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-) Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede MADDİ YARDIM;
a-) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b-) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2-) MANEVİ YARDIM ise;
a-) Suç işlemeye teşvik etmek,
b-) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c-) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d-) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suçun katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2018/1-271 K. 2022/227)
İştirakın manevi unsuru, suçun işleneceğini ya da işlenmekte olduğunu bilerek, sonucun gerçekleşmesini isteyerek katılma amacıyla tüm şeriklerin iradelerinin birleşmesidir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1173)
C) Dolandırıcılık suçu bakımından faillik ve iştirak
TCK 157. maddesi gerekçesinde açıklandığı üzere dolandırıcılık, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır.”
Dolandırıcılık suçunun faili hileli davranışlarda bulunan kimsedir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021 s.5741) Dolandırıcılık suçunun faili mağdurla muhattap olan ve mağdura yönelik hileli davranışta bulunan kimsedir. Menfaati temin eden üçüncü kişi asıl faille eylem ve fikir birliği içerisinde hareket etmiş veya asıl faili azmettirmiş ise, belirtilen üçüncü kişi, iştirak hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulacaktır.(Mustafa Atalan, Dolandırıcılık suçu şerhi, s.16)
Dolandırıcılık suçunu işleyen failin kendisine çıkar sağlaması şart olmayıp, hileli hareketi yapan ile yarar sağlanan farklı kişiler olması halinde bu durumu bilerek sağlanan yararı alıp kullanan kişi de suçun müşterek faili olacaktır.(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler, s.215)
Dolandırıcılık suçunun hileli hareketlerine katılmayan, suçun birlikte işlenmesi hususunda aralarında iştirak iradesi bulunmayan, suç işlendikten sonra sağlanan eşyayı veya parayı saklayan fail, suça iştirakten değil suç eşyasını saklamaktan sorumlu olacağı(Sedat Bakıcı, Özel Hükümler,s.285), yalnızca haksız menfaatten yararlanmış olmanın, hileli davranışı gerçekleştiren faillerin aralarında iştirak iradesi olmadığı sürece suç ortağı sayılmaya yeterli olmadığı ifade edilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, 17. Baskı, s.846)
Ç) Dolandırıcılık suçunun manevi unsuru kast
Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir. Bu itibarla, fail, mağdurun malvarlığındaki eksilmenin, mağdurun gördüğü zararın kendi hileli davranışları sonucunda meydana geldiğini bilmelidir; hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.(Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2011/10967 E., 2012/1299 K.)
D) Kast, olası kast, taksir kavramları
Bu hususta Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/545 E., 2019/504 K. Sayılı kararı açıklayıcı olup özetle aşağıdaki gibidir;
Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmiş ise olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir vardır.
E) Banka Hesabını Kullandırmak ile ilgili Yargıtay’ ın vermiş olduğu çeşitli kararlar
“… Şüpheli …. ‘ in kendi hesabında bloke olduğu ve bu nedenle paranın kendi hesabına gönderileceğine yönelik ikna edici sözleri neticesinde hesaplarına para gönderilen şüphelilerin eyleme katıldıklarına yönelik yeterli delilin bulunmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişse de mevcut delillerin kamu davasını açılmasını gerektirir nitelikte olduğu…”(15.CD. 2019/1211 E. 2019/573 K.)
“…sanık …’un açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ve kendisini avukat … Olarak tanıtan dosyası tefrik edilen şahsın katılanı dolandırarak elde ettiğini bildiği halde kendi hesaplarını kullandırmak suretiyle … İsimli kişinin kendisini gizlemesine ve dolandırıcılık suçunun işlenmesinde işbirliği yaptığı ve bu suretle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği…”(15.CD. 2017/33879 E. 2021/6791 K.)
“…sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğine, diğer sanık …’ ün uyuşturucu ticareti yaptığını bilerek kendi banka hesabını kullandırdığına dair mahkumiyetine yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” (9.CD. 2015/1465 E. 2015/8309 K.)
“…sanık …’ ın sanık … İle arkadaş olup banka hesabını kullandırmaktan öte diğer sanığın sübut bulan santaj eylemine iştirak ettiğine ilişkin olmak üzere hesaba yatan suça konu paradan menfaat sağladığına dair savunmasının aksine mahkumiyete yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, beraati yerine…”(8.CD. 2014/388 E. 2014/13496 K.)
“…eylemine banka hesabını kullandırmak suretiyle yardım ettiği iddia edilen somut olayda, sanık savunması baştan beri değişmeyen katılan-müşteki beyanları, ….T. İş Bankası 18/5/2011 tarihli yazısı ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek, sanığın müştekiye yönelik …dolandırıcılık suçuna yardım ettiğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiştir.”(15.CD. 2017/11833 E. 2020/610 K.)
“… hesabına gelen 415.000 TL parayı, dayısı olan …’ın kendisinden hesap numarası istemesi üzerine verdiğini ve hesabına yatan bu parayı üç parça halinde çekerek sanık …’a teslim ettiğini beyan etmesi, …… sanıkların eylemlerinin taşınmazı satın alarak kısa bir süre içerisinde devretme şeklinde gerçekleşmiş olması, ayrıca …’ın hesabına gelen parayı çekerek diğer sanıklara verme eyleminin suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdıkları bu suretle diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettikleri anlaşıldığından 5237 sayılı TCK’nin 39/2-c , 158/1-d maddeleri uyarınca suça yardım eden sıfatıyla cezalandırılmaları gerekirken asli fail olarak sorumlu tutulmaları yasaya aykırı,”(11. Ceza Dairesi 2020/2223 E., 2021/5734 K.)
“Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında……. olaydan bir süre önce Rusya’da bulunan bir sosyal paylaşım sitesi üzerinden ….,firması çalışanı olduğunu söyleyen……isimli bir bayan ile iş görüşmesi yaptığını, firmanın Türkiye’deki müşterileri ile görüşmesi, müşterilerin yapacağı ödemelerin kendi hesabına gönderilmesi ve % 5 hizmet bedelini alıp kalan meblağı bildirecekleri yere Western Union yoluyla göndermesi hususunda anlaştıklarını, sözleşme imzaladıklarını, olay günü hesabına iki defa havale geldiğini, paraları çekip komisyonunu aldıktan sonra kalan parayı …..,yoluyla …., adlı kişi adına gönderdiğini, müşterilerin kendisine ulaşmaması nedeniyle ikinci işlemde şüphelenip olay günü olan 04/03/2013 günü akşam saatlerinde Yapı Kredi Bankası müşteri hizmetlerini arayıp durumu anlattığını, ertesi gün 05/03/2013 günü saat 14.00 sıralarında Yapı Kredi Bankası Gazi Şubesine gittiğini, hesap sahibi müşterilerin bilgilerinin kendisine verilmediğini ve polise yönlendirildiğini, aynı gün kendiliğinden polise müracaat edip olayı anlattığını, suç kastının olmadığını savunduğu, 05/03/2013 tarihli yakalama tutanağında da, sanığın 05/03/2013 günü saat 15.00 sıralarında kendiliğinden Bilişim Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelip durumu anlattığının belirtilmesi karşısında; her ne kadar sanığın hesabına gelen paraları çekip, yurtdışındaki bir şahsa gönderdiği sanığın ikrarı ile sabit ise de; SANIĞIN SUÇ KASTININ BULUNUP BULUNMADIĞINA İLİŞKİN SAVUNMASININ DOĞRULUĞUNUN KESİN OLARAK TESPİTİ BAKIMINDAN, sanığın savunmasında belirttiği şekilde 04/03/2013 günü Yapı Kredi Bankası müşteri hizmetlerini arayıp aramadığının araştırılması; sanığın soruşturma aşamasında kullandığını bildirdiği telefonlar ile ilgili olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan suç tarihinden 15 gün öncesi ve sonrasını kapsar şekilde HTS (arama, aranma, mesaj, baz vs) kayıtlarının getirtilmesi; müştekilerin hesaplarından para aktarılan sanığa ait İş Bankası A.Ş. İzmir Urla Şubesinin 456767 hesap numaralı hesabına ilişkin suç tarihini kapsar şekilde hesap hareketlerinin getirtilmesi; soruşturma evrakı tefrik edildiği anlaşılan….,….,…,… isimli kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyasının akıbetinin araştırılması; katılan …’in hesabından para aktarılması sırasında kullanılan IP olan 95.15.218.13 numaralı IP’nin suç tarih ve saatinde kim adına kayıtlı olduğunun da araştırılması ve yapılacak tüm araştırma sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA,”(2. Ceza Dairesi 2020/29069 E., 2022/10329 K.)
“…; sanığın savunmasında … bankasındaki hesaba gelen paraları çekerek yanında çalıştığı … isimli kişiye verdiğini belirtmesi, bu kişinin açık kimlik ve adres bilgilerini mahkemeye ibraz edememesi, daha sonra verdiği beyanda kendisine kimlik fotokopisini verdiği … isimli kişinin bu eylemi işlemiş olabileceğini, … bankasında açılan hesabı kendisinin açmadığını, bu kişinin açmış olabileceğini, bu hesaba yatan paraları da …’un isteğiyle çekip …’a verdiğini beyan etmesi ancak bu kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerini beyan edememesi karşısında; sanığın banka hesaplarının adına olması da gözetilerek suça konu kaporaları aldığı, beyanlarıyla da sabit olup paraları çekip verdiğini söylediği kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerini bilmemesi de hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, dosya kapsamı itibarıyla savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olan…“(11. Ceza Dairesi 2021/12880 E. , 2022/14991 K.)
“…Katılanın para havale ettiği hesabın sanığa ait olduğu, katılanın bu hesaba iki sefer yüksek miktarda para havale ettiği, ilk seferde gönderilen paranın sanık ve arkadaşları tarafından çekildiğinin sabit olduğu, sanığın…’dan …’ya gelerek hesap açtırması ve ne için hesap açtırdığını bilmemesinin hayatın olağan akışına ters olduğu, hesabına yüksek meblağlı paralar havale edilmesi karşısında da kuşku duyması gerekeceği bu nedenle haklarında ayırma kararı verilerek …Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/40593 soruşturma sayılı evrakı üzerinden soruşturma yürütülen diğer sanıklarla iştirak halinde dolandırıcılık suçunu işlediği sabit olan sanığın mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi,”( 23. Ceza Dairesi 2015/11345 E., 2016/9471 K.)
“bankada katılanın durumdan şüphelenerek dolandırıldığını anlayıp, sanığın hesap numarasına “…para göndermekten vazgeçtiği, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği gerekçesine dayanan kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın suçu işlemediğine,iyi niyetle hesaba gelen parayı başkasına verdiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,” (15. Ceza Dairesi 2013/28789 E., 2016/3399 K.)
“…sanığın banka hesabını suç tarihi olan 2005 yılında açtırdığını, 2005 yılında satın aldığı bilgisayardan ‘Lena’ nickname’li Rusya’da bulunan bir bayan ile görüştüğünü ve bu bayanın Türkiye’deki müşterilerinden alacağı ödemeler için kendi banka hesabını kullandıklarını beyan ettiği, 16/12/2005 tarihinde hesabına yatan 2.500 TL’nin %10’una tekabül eden 250 TL’sini sanığın aldığı ve geri kalan parayı dövize çevirip Western Union ile Dmitriev Ergeniy isimli kişi adına Rusya’ya gönderdiği, buna dair dekontun da dosyaya sanık tarafından ibraz edildiğinin anlaşılması karşısında; SANIĞIN SUÇ KASTININ OLUP OLMADIĞINI BELİRLEMEK BAKIMINDAN, savunmalarının doğruluğunun tespiti için suç tarihi öncesinde ve sonrasında savunmasında bahsettiği mail yollu görüşmelere dair varsa kayıtların araştırılıp istenilmesi ve görüşme detaylarının tespiti, sanığın hesabına yatan parayı gönderdiği Dmitriev Ergeniy isimli kişi ile irtibatının bulunup bulunmadığının araştırılması, sanığın düzenli gelir ve meslek beyanı olmadığı gözetilerek banka hesabı açtırma saikinin ve hesabı ne amaçla kullandığının belirlenmesi bakımından banka hesabını açtırdığı tarihin bankadan sorulması ve açtırdığı tarihten suç tarihine kadar olan hesap hareketlerinin bankadan istenilmesi, sanığın hesabındaki paranın bloke edilmesi tarihinden sonra bankaya başvurup başvurmadığının belirlenmesi, dosya kapsamı ve sanığın savunmasına göre olayla ilgisi bulunan yurtdışındaki kişiler ile ilgili soruşturmanın devam ettiği iddianamede belirtildiğinden, işlem akıbetinin sanık hakkında benzer suçtan başkaca davalar bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi” (22. Ceza Dairesi 2015/13421 E., 2016/6280 K.)
“Sanıkların aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmediği, katılanın hesabından aynı gün sanıkların hesabına havale veya EFT yapılmasının sanıkların cezalandırılması için yeterli olmayacağı, bu aşamada sanıkların birbirlerini tanıyıp tanımaması önemli bir delil olmakla…..eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,”(13. Ceza Dairesi 2015/1886 E. ,2016/6030 K.)
Kararlara bakıldığında, kişinin banka hesabının suçta kullanılacağını bilip bilmediği, suç kastı ile hareket edip etmediğinin araştırıldığı, araştırmanın sonucuna göre hesabın kullandırılmasının suça iştirak olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
F) Diğer suçlarla karşılaştırma
Dolandırıcılık suçundan elde edilen paranın fail dışındaki üçüncü bir kişinin hesabına yatırılmasının sağlanmasındaki amaç gizlemek, takibi zorlaştırmaktır. Burada ya hileli hareketi gerçekleştiren fail gizlenmek istenir ya da söz konusu paranın suçtan elde edildiği gizlenmek istenir. Örneğin banka hesabını kullandıran bir kimse bir anlamda dolandırıcılık suçunun failinin araştırılamamasına, yakalanmamasına imkan sağlamaktadır. Oysaki kanun koyucu salt bu davranışları da yasaklamıştır.
TCK 283. Maddesindeki ” Suç işleyen bir kişiye araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkan sağlayan kimse, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır….Bu suçun üstsoy, altsoy, eş, kardeş veya diğer suç ortağı tarafından işlenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz.” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu suçluyu gizlemeyi yasaklamıştır.
Yine TCK 282. Maddesinde düzenlenen “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçu ile de ” (1) Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmek suretiyle dolandırıcılık ya da alt sınırı 6 aydan fazla hapis gerektiren başka bir suçtan elde edildiğini ve kaynağını gizlemek maksadıyla paranın kendi hesabına gönderildiğini bilmesi halinde bu parayı kabul eden kişinin TCK 282/2 maddesi gereği sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
TCK 165. Maddesinde “Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesi ile kişi asıl suça katılmasa dahi suçtan elde ettiğini bildiği eşyayı kabul etmesi halinde cezalandırılmaktadır.
G) Banka Kartı ve Banka Hesabı ile ilgili düzenlemeler
5237 sayılı TCK 245/1. Maddesinde “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmek suretiyle kanun koyucu kart sahibinin rızası dışında banka kartının kullanılmasını suç saymış yasaklamıştır.
5464 sayılı Banka Kartları Ve Kredi Kartları Kanunu 16. Maddesi gereği ; “Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır.” denilmiş madde gerekçesinde de “Kart hamillerine, sistemin risklerinin ve doğuracağı sorumlulukların bilincinde olmaları gerekliliği dikkate alınarak, kartın güvenli kullanımını sağlayan bilgileri saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu kapsamda, kart hamilleri kartın kullanılmasını gerektiren kod numarası, şifre veya benzeri gizli bilgileri güvenli şekilde korumak ve başkalarınca kullanılmasına engel olacak önlemleri almakla ve kartın kaybolması çalınması veya kendi iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu gecikmeksizin haberdar etmekle zorunlu tutulmuştur.” denilmiştir.
5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 15. Maddesi Uyarınca; ” Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” denilmiş, madde gerekçesinde; “maddede kimlik tespiti yükümlülüğü düzenlenmiş olup buna göre yükümlüler, nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar ile nam veya hesaplarına işlem yapılanların kimliklerini tespit etmek zorundadır. 34 üncü maddede yer alan düzenleme uyarınca yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmek zorunda olduğundan; hesaplarına işlem yapılanların kimlik tespiti, işlem yapanların bu durumu yazılı olarak bildirmesi halinde söz konusu olacaktır.” denilmiştir.
5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 27. maddesine dayanılarak hazırlanan Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 4,5,17. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; diğer hususlarla birlikte gerek bankaya gidilerek gerekse elektronik transferlerde 15.000 TL. üzerindeki işlemlerde işlemi yapan, işlem başkası adına yapılıyorsa bu kişinin kimlik bilgilerinin bildirilmesi ve banka tarafından da tespit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Tüm bu düzenlemelerden bildirim koşulu dışında kişinin banka hesabını başkasına kullandırmasında bir sınırlama olmadığı anlaşılmaktadır, zira banka hesabı ile bağlantılı olan banka kartının başkası tarafından kullanılması ancak kart sahibinin rızası dışında kullanımında TCK 245 maddede suç sayılmıştır.
H ) Kişi bir suça iştirak etmemiş olsa da banka hesabını başkasına kullandırması cezai sorumluluk gerektirir mi?
Gerek 5464 sayılı kanun gerekse 5549 sayılı kanun gereği kişinin kartını ve hesabını başkasının kullanmasını engelleyecek tedbirleri almakla yükümlüdür. Başkası adına gelen bir para varsa bunun bankaya bildirilmesi zorunludur. Aksi durumda kişi altı aydan bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmaktadır.
Yine TCK 282/2. Maddesinde göre suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçuna iştirak etmese dahi suçtan elde edildiğini bildiği malvarlığı değerini kaynağını gizlemek maksadıyla kabul etmişse cezalandırılır. Bu düzenlemeye göre genel hüküm niteliğinde olan TCK 165. Maddesine göre de suçun işlenişine iştirak etmeksizin herhangi bir suçtan elde edilen eşyayı kabul eden kişi cezalandırılır.
Kişi banka hesabını suç işleyen kişiyi gizlemek için kullandırıyorsa bu sefer de TCK 283. Madde gereği cezalandırılması gerekir. Ancak bunun için gizlediği kişinin suçuna iştirak etmemiş olması gerekir.
Dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna hükmedilen fail yönünden ise, TCK 165. Maddesindeki ve TCK 282/2 maddesindeki suçların oluşması için “suça iştirak etmeme” koşulunu öngörüldüğünden ve TCK 283. Maddesindeki suç suç ortağını kayırmak için ceza verilmeyeceği ifade edildiğinden, banka hesabını dolandırıcılıktan elde edilen paranın yatacağını bilerek kullandıran kişinin ayrıca bu suçlardan cezalandırılması söz konusu olamaz.
I) Sonuç:
Dolandırıcılık suçunun hareket unsuru “hileli hareket” olup bu hileli hareketi gerçekleştiren kişi dolandırıcılık suçunun failidir, buradaki hile mağduru banka hesabına para yatırmaya ikna eden şey olduğundan banka hesabının kullanılmasına izin verme mağdura yönelik bir hile olarak değerlendirilmemesi gerekir. Tabiki burada paranın gönderildiği banka hesabı mağdurun güvenini kazanmada, onu ikna etmede etkili bir kişinin banka hesabı ise asıl hileli hareketi kuvvetlendirici etkisi olduğunu söylemek de mümkündür.
Dolandırıcılık suçunun tamamlanması için hileli hareket tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda mağdurun zarara uğratılıp, fail ya da üçüncü bir kişinin yarar elde etmesi gerekir. Çıkar sağlanması ile elde edilen menfaatin fiilen kullanılması farklı olup, sağlanan menfaatin kullanılması, para veya eşyayı eline alması, tasarruf etmesi şart değildir. Tasarruf edebilecek halde bulunulması ile suç tamamlanacaktır. Örneğin haksız çıkarın failin banka hesabına yatırılması yeterli olup bankadan çekilip kullanılması da şart değildir. Banka hesabına yatırılmakla failin egemenliği altına girmiş, bu para üzerinde tasarruf olanağı doğmuş, suç tamamlanmıştır.(Sedat Bakıcı, Ceza Özel Hükümler,2007, Cilt 1,s.271) Suçta kullanılan bir aracın temin edilmesi, suçun tamamlanması bakımından nedensel bir etkiyi haiz ise aracı temin edenin de fiil üzerinde hakimiyet kurduğu kabul edilebilecektir.(Gökcan/Artuç, TCK Şerhi, 2021,s.1181)
“Suça konu paranın sanığın yararlandığı hesaba yatmasıyla suçun tamamlandığı gözetilmeden, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması,”(Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2014/18361 E., 2017/5982 K.)
Dolayısıyla hileli hareketi gerçekleştiren failin kontrolü, egemenliği altında olacak şekilde banka hesabının kullandırılması, banka hesabının menfaatin elde edilmesi yani suçun tamamlanmasındaki nedensel etkisi, rolü ve fonksiyonu itibariyle fiil üzerinde hakimiyeti gösterir bir davranış olduğu kabul edilmelidir.
TCK 40. Maddesinde suça iştirak eden her kişinin kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacağı belirtildiğinden hesabını kullandıran kişinin sorumluluğunun tespiti için çeşitli ihtimallere göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarına bakıldığında “bilmek” unsuruna yani kasta vurgu yapıldığı görülmektedir.
1- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesine kullanılacağını bilir ve yine de kullanılmasını isterse;
Banka hesabının kullanılmasının suçun tamamlanmasındaki rolü itibariyle fiil üzerinde birlikte hareket edildiğini gösterir nitelikte olduğundan müşterek fail olup olmadığı bakımından hileli hareketi gerçekleştiren fail ile banka hesabını kullanan kişi arasında ortak bir karar olup olmadığının tespiti gerekir. Bu ihtimalde banka hesabını kullandıran kişi suçta kullanılacağını bildiği ve istediği için artık hileli hareketi gerçekleştiren fail ile ortak anlaşma çerçevesinde hareket ettiğinin kabul edilmesi gerekir. Zira bilme ve isteme kastın unsuru olup kişinin kasten hareket ettiğini gösterir.
2- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesinde kullanılacağını bilir ancak kullanılmasını istememesine rağmen bir nedenle kullandırmaya mecbur kalırsa;
TCK 28. Maddesinde yer alan “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez.” hükmü gereği banka hesabını kullandıran kişi bu durumda dolaylı fail konumunda olacak ve banka hesabını kendi özgür iradesi kullandırmadığından hakkında cezaya hükmedilmemesi gerekir.
“Korkutma ve tehdit hâlinde failin kusurluluğunun ortadan kalkması; korkutma ve tehdidin konusu ile işlenen suç arasında orantı bulunmasına, dolayısıyla muhakkak ve ağır olmasına bağlıdır (Nur Centel – Hamide Zafer – Özel Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 421.). Eylemi gerçekleştiren kişi üzerinde oluşturulan korkunun, buna maruz kalan kişiyi kendisinden gerçekleştirilmesi istenen haksızlığı işlemeye mecbur edecek boyutta olup olmadığı ise olaya uygun bir yöntemle, başka bir deyişle her somut olayın kendine özgü özelliklerine göre değerlendirilmelidir.”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/298 E., 2020/499 K.)
3- Hesabını kullandıran kişi hesabının suç işlenmesine kullanılacağını bilmez ise;
Kişi bazen insani bir hareketle arkadaşına banka hesabını kullandırabilir. Bu ihtimalde ya banka kartını arkadaşına verir ya da kendisi parayı çekip arkadaşına verir. Kişi burada hesabının kullanılması için kendisine söylenilenler nedeniyle hataya düşmüş olur. Burada kişinin tasavvur ettikleri ile gerçeklik arasında farklılık vardır. TCK 30/1. Maddesinde “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır. ” denilmiş olup dolandırıcılık suçu kasten işlenebilen bir suç olduğundan hesabına gelen paranın dolandırıcılıktan elde edildiğini bilmeyen kişinin cezai sorumluluğuna gidilmemesi gerekir. TCK 30/1 maddesinde düzenlenen “hata” düzenlemesinin uygulanabilmesi için oluşan hatanın esaslı hata olması gerekir. Kişinin hesabına yatan para dolandırıcılıktan elde edilmemiş olsaydı salt paranın gelmesi suç oluşturmayacağından bu hata esaslı bir hata olacaktır.
4- Kişi dolandırıcılık ya da başka bir suçta kullanılacağını bilmez ancak diğer bir kişiye banka hesabını para karşılığı kullandırmış olabilir ya da kişi kendi bilgileri ile banka hesabı açıp bilgilerini, kartını, şifresini vermiş olabilir ya da banka kartını bir kereliğine değil de makul sayılamayacak bir süre diğer kişinin kullanımına bırakmış olabilir.
Banka hesabını yukarıdaki ihtimallere göre başkasına kullandıran kişi aslında bu hesabın gayri meşru işlerde kullanılacağını öngörebilir, bu durumda dolandırıcılık suçunun olası kastla da işlenebilen bir suç olduğu da nazara alınarak neticenin öngörüldüğü varsayımında failin sorumluluğu; neticeyi kabullenmesi halinde olası kast, neticenin gerçekleşmesini istememe halinde ise bilinçli taksir olarak tespit edilebilecektir.
Dolandırıcılık suçunda kast tüm maddi unsurları kapsaması gerektiğinden “hile” yi de kapsaması gerekir, bu nedenle banka hesabını kullandıran kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü için mağdura yönelik hileli bir davranışın bulunduğuna dair bir öngörüsünün de olması gerekir. Nitekim madde gerekçesinde “…hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.” Hileli davranışla sağlanan menfaat arasındaki ilişkiye dair bir öngörülebilirliğin olmadığı durumda kişinin hesaba gelen paranın kaynağının gayrimeşru olduğunu öngörebilse de dolandırıcılık suçundan elde edileceğini/ edildiğini öngörmesi pek mümkün olmayabilir. Bu durumda dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna gidilmemesi gerekir.
Failin bilinçli taksirle hareket ettiği durumda, dolandırıcılık suçu taksirle işlenebilen bir suç olmadığından dolandırıcılık suçundan sorumluluğuna gidilemeyecektir. Failin davranışlarından neticeyi öngördüğü anlaşılabiliyorsa ve yine de hareketlerine devam ediyorsa neticenin meydana gelmesini istemediğini ortaya koyabilmek zordur. Failin öngördüğü neticenin olaydaki bazı etkenler, engeller nedeniyle meydana gelmeyeceği kanaati ile hareket ettiğini ispat etmesi gerekir.