Hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, ceza hukukunda failin suçu işledikten sonra nedamet duyarak mağdurun zararını telafi etmesi hâlinde cezasında indirim yapılmasını sağlayan önemli bir hükümdür. Özellikle Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesi, hırsızlık suçunda etkin pişmanlık hükümlerini ayrıntılı biçimde düzenlemektedir. Ceza adalet sistemi içinde hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, hem mağdurun zararının giderilmesini teşvik eder hem de failin yeniden topluma kazandırılmasına hizmet eder. Uygulamada hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, zararın ne zaman ve nasıl karşılandığına göre farklı oranlarda ceza indirimi sağlar. Yargıtay içtihatlarında da hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, sadece maddi telafiyi değil, failin gerçek pişmanlığını da esas alır. Suç sonrası pişmanlığın samimiyeti, hırsızlık suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında belirleyici bir unsurdur. Özellikle kovuşturma öncesinde gösterilen hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, cezayı büyük ölçüde azaltabilir. Kısmi tazmin hâllerinde ise hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, mağdurun rızasına bağlıdır. Dolayısıyla, hırsızlık suçunda etkin pişmanlık, hem teorik hem pratik açıdan dikkatle incelenmesi gereken bir ceza hukuku kurumudur. Aşağıdaki karar alıntısında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu konudaki görüşü yer almaktadır.
“Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde; “Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır. Öğreti ve uygulamada ise; “Etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları” olarak kabul edilmektedir.
TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar suçun unsurları dışında kalan hâller başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara objektif cezalandırılabilme şartları, bulunmaması gerekenlere ise şahsi cezasızlık sebepleri ya da cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler denilmektedir (Koca-Üzülmez, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılmaları kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir.
Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da iter criminis denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK’nın 36. maddesindeki gönüllü vazgeçme düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra TCK’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
TCK’nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun’un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;
“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.
4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklinde iken, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle ve karşılıksız yararlanma ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi iade ve tazmin esasına dayalıdır. TCK’nın 168. maddesi ise tazminden çok pişmanlık esasını ön plana çıkarmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere TCK’nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; TCK’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-… Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).
Bu açıklamaların sonucu olarak iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği, yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.
Diğer taraftan, kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.
Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi hâlinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak TCK’nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hâllerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanun’un 168. maddesinin ikinci fıkrasının tatbik edileceği göz ardı edilmemelidir.”