Türk Ceza Kanununda bir suçun silah ile gerçekleştirilmesi pek çok suçta ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. Örneğin kasten yaralama, cinsel saldırı, yağma suçlarının silahla işlenmesi gibi.
Genelde sokaktaki vatandaşın silah olarak aklına daha çok ateşli silah ya da bıçak, çakı, balta, şiş gibi aletlerin gelmektedir.
Oysa ki Türk Ceza Kanununda tanımlanan silahın kapsamı sokaktaki vatandaşın tasavvur ettiği silah kavramını da içine alacak şekilde geniş kapsamlı olup TCK 6. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede silah kavramını sokaktaki vatandaşın anladığından daha geniş hale getiren ifade ise TCK 6/1-f bendinin 4. Alt bendinde yer alan “saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” in de silah olarak kabul edilmiş olmasıdır. Bu nedenle bazen terlik, bazen şekerlik, otomobil, okul çantası, telefon haizesi gibi aletler Yargıtay tarafından silah olarak kabul edilmiş bunlar kamuoyu tarafından ilginç bulunarak basına dahi yansımıştır.
Kişilerin ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını düzene sokabilmesi, hukuk sınırları içerisinde hareket edebilmesi tabi olduğu hukuk kuralını önceden bilmesine bağlı olduğundan hangi fiillerin suç olduğunun, hangi hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabileceğinin kanunda açık ve öngörülebilir şekilde düzenlenmesi Ceza hukukunun en önemli ilkelerinden biri “kanunilik” ilkesi gereği zorunludur. Ancak kanununun her şeyi teker teker sayması örneğin hangi aletlerin silah olduğunu tek tek sayması da beklenemez, buradaki öngörülebilirlik Yargı kararları ile yorum yoluyla da sağlanabilmektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 2017/4902 sayılı Bireysel Başvuru kararında vurguladığı gibi “Yargı organları, tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.” Bu bağlamda “saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ifadesinin somutlaştırılması gerekir.
Bir aletin bir Mahkeme kararında silah sayılması nedeniyle onun her olayda silah olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde değerlendirme yapmamak, olaysal olarak değerlendirme yapmak gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında(Ceza Genel Kurulu 2017/311 E. 2019/112 K. -Ceza Genel Kurulu 2017/377 E. , 2019/606 K. sayılı kararları);
“1) Gerek 765 sayılı TCK’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte ise de her iki düzenlemedeki en temel ayrım, 6. maddenin 1. fıkrasının (f) bendinin 4. alt bendinde; “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.
2) Bu alt bent ile silah kapsamı, 5237 sayılı TCK’da genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.
3) Kanun koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak şartı ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir.
4) Buradaki ayırıcı ölçüt, “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”
5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın, işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, başka bir anlatımla suçun teşebbüs safhasında kalması hâllerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi mümkün bulunmaktadır.
7) Her somut olayda hâkim; olayın bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CMK’nın 63/1. maddesi kapsamında “hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hâllerde değerlendirmeyi ortaya çıkan sonuca göre yapmalı, “elverişlilik” faktörünü gözetmelidir.
8) Kullanılan aletin silah sayılıp sayılmayacağı hususunda işlenmesi kastedilen suçun niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi için elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilecektir.
9) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de kişinin beden bütünlüğüne dâhil olmaları nedeniyle silah kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.
10) Yine aynı şekilde sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun silah kapsamında değerlendirilmemelidir.
Sonuç olarak;
– uyuşmazlık konusu kasten yaralama suçu bakımından somut olayın özelliklerine göre örneğin yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran,
– faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve
– bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.” şeklinde kriterler ortaya konulmuştur.
Dolayısıyla yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan, korkutucu özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncini kıran, saldırı ve savunmada etkin şekilde kullanılan nesnelerin, yapısı, kullanılış biçimi, elverişlilik kriteri göz önüne alınması gerekir.
Yaralama suçu ile ilgili suçların temyiz incelemesini yapmakla görevli Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararlarında; yaralama suçu bakımından vasıtanın türü, hangi maddeden meydana geldiği, kullanılış biçimi, vuruş şiddeti, hedef alınan yer ve mağdurun özellikleri, aletin ayrı bir bilinç ile kullanılıp kullanılmadığı göz önünde bulundurularak kullanılan aletin tehlike yaratmaya elverişli olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldıktan sonra sanık hakkında suçun silahla işlenmesi nedeniyle TCK 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği belirtilmektedir.
“saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” den kabul edilerek cezasından silah nedeniyle artırım yapılabilmesi için, suçta kullanılan vasıtanın suçla korunan hukuksal yarar üzerinde özel bir tehlike yaratmaya elverişli olması gerekir. Böyle bir tehlikenin mevcut olup olmadığı, kullanılan aracın yapısı ve olayda kullanılış biçimi, suçun icrası sırasında bu vasıtanın ayrı bir bilinçle kullanılıp kullanılmadığı hususları değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerekir. Buna göre, suçta kullanılan yüzüğün yaralama suçu bakımından vasıtanın türü, hangi maddeden meydana geldiği, kullanılış biçimi, vuruş şiddeti, hedef alınan yer ve mağdurun özellikleri, ayrı bir bilinçle mağdura karşı kullanılıp kullanılmadığı gözönünde bulundurularak böyle bir tehlike yaratmaya genel olarak elverişle olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldıktan sonra sanık hakkında TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi yerine yazılı biçimde eksik inceleme ve araştırma sonucunda karar verilmesi” (3. Ceza Dairesi 2017/18534 E. , 2018/13433 K.)
“Sanığın suç tarihinde ayağında bulunan (iş güvenliği kuralları gereği çalışanların giymek zorunda olduğu ve tanık anlatımlarına göre plastikten yapılma ancak ucunda görünmeyecek şekilde koruyucu demir bulunan) iş ayakkabısı ile müştekiye vurarak yaşamsal fonksiyonlarını ağır (4.) derecede etkileyecek nitelikte kemik kırığına neden olacak şekilde yaraladığının müşteki ve tanık anlatımlarından anlaşıldığı olaya ilişkin olarak; ayakkabının saldırı ve savunma amacıyla yapılmış özellikte olmadığı açık ise de, suçta kullanılan vasıtanın suçla korunan hukuksal yarar üzerinde özel bir tehlike yaratmaya elverişli olup olmadığının tespiti için, kullanılan aracın yapısı ve olayda kullanılış biçimi, suçun icrası sırasında bu vasıtanın ayrı bir bilinçle kullanılıp kullanılmadığı hususlarının değerlendirilmesi ve buna göre, suçta kullanılan iş ayakkabısının türü, hangi maddeden meydana geldiği, kullanılış biçimi, vuruş şiddeti, hedef alınan yer ve mağdurun özellikleri, ayrı bir bilinçle mağdura karşı kullanılıp kullanılmadığı hususları gözönünde bulundurularak böyle bir tehlike yaratmaya genel olarak elverişli olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldıktan sonra sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi yerine, yazılı biçimde eksik inceleme ve araştırma sonucunda karar verilmesi,” (3. Ceza Dairesi 2018/10842 E., 2019/5224 K.)
“Sanığın olayda kullandığı çantanın katılanda oluşturduğu yaralanmanın niteliğine göre silahtan sayılıp sayılmayacağının kararda tartışılmaması“(3. Ceza Dairesi 2013/14908 E., 2014/1777 K.)
Daha önce yaralama suçlarına bakmakla görevli Yargıtay 2. Ceza Dairesi ise kararlarında yaralanmanın meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı gözetilerek olayda kullanılan nesnenin silah olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması gerektiği ifade edilmekteydi.
“…mağdura ait adli raporda gösterilen yaralanmasının meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle bu sopanın silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı “ (2. Ceza Dairesinin 2009/36182 E. 2011/4686 K.)
“Sanığın kasten yaralama suçunda kullandığı iddia olunan ele geçirilemeyen cam kül tablasının; katılana ait adli raporda gösterilen yaralanmanın meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı dolayısı ile 5237 sayılı TCK.nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde açıklanan saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli eşya olup olmadığı hususları irdelenip kesin olarak belirlenmeden eksik kovuşturma ile özellikleri ve nitelikleri belirlenemeyen, ele geçirilememiş cam kül tablasının silahtan sayılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 86/3-e maddesinin uygulanması,”(2. Ceza Dairesi 2012/7661 E., 2013/29085 K.)
“Sanığın suçta kullandığı ve ele geçirilemeyen hortumun biçimi ve özellikleri suçun mağduru T.. E..’den ve sanıktan sorulup, mağdura ait adli raporda gösterilen yaralanmasının meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle bu hortumun silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı dolayısı ile 5237 Sayılı T.C.K.nın 6.maddesinin 1. fıkrasının (f).bendinde açıklanan saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olup olmadığı hususları irdelenip, silah olduğunun kabulü halinde silahla yaralamadan hüküm kurulması,”(2. Ceza Dairesi 2010/5152 E., 2011/42606 K.)
“suçta araç olarak kullanılan köpeğin, mağdura ait adli raporda gösterilen yaralanmanın meydana geliş biçimi ve ölçütleri İle vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle, araç olarak kullanılan köpeğin silah sayılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden”(2. Ceza Dairesi 2009/49963 E., 2011/25398 K.)
Yargıtayın diğer dairlerinin kararları da benzer mahiyettedir.
” sanığın suçta kullandığı ve ele geçirilemeyen sopanın biçimi ve özellikleri mağdur, tanık ve sanıktan sorulup, mağdura ait adli raporda gösterilen yaralanmasının meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle bu sopanın silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı “(18. Ceza Dairesi 2015/10798 E., 2015/10644 K.)
“Sanığın kasten yaralama suçunda kullandığı iddia olunan ele geçirilemeyen zincir kolyenin; şikayetçiye ait adli raporda gösterilen yaralanmanın meydana geliş biçimi ve ölçütleri ile vücutta meydana getirdiği tahribatın ağırlığı itibariyle silah sayılmasına elverişli özellikler taşıyıp taşımadığı,”(15. Ceza Dairesi 2013/25009 E., 2014/15693 K.)
“Sanığın suçlamaları kabul etmemesi, tarafsız tanık…’ın, sanığın mağdurlardan…’e ayakkabı çekeceği gösterdiğini görmediğini ve tehdit sözü duymadığını söylemesi, sanığın eşi …’in de, tehdit eylemlerine tanık olmadığını beyan etmesi, suçta kullanıldığı iddia edilen sopa ve ayakkabı çekeceğinin ise ele geçmediğinden TCK’nın 6. maddesi kapsamında silahtan sayılıp sayılmayacağının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenememesi karşısında, mağdurlar ile yakınları olan tanıklar… ve…’ün beyanlarına neden üstünlük tanındığı tartışılmadan bu tanıkların beyanlarına itibar edilerek yerinde olmayan gerekçeyle sanığın silahlı tehdit suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi”(4. Ceza Dairesi 2014/43975 E., 2019/3834 K.)
Yargıtayın muhtelif kararlarında kullanılan aletin silah sayılıp sayılamayacağı hususunda niteliğinin belirlenmesi bakımından Bilirkişi raporu alınması gerektiği de belirtilmektedir.
“Dosyada bulunan17.08.2014 tarihli muhafaza altına alma tutanağında suçta kullanılan süpürge hakkında; ”…bahse konu süpürgenin naylon sarı saplı ve baş kısmı naylon ince telli olan’ şeklinde belirtmesi karşısında, bahse konu süpürgenin ebatları, niteliği, ”ince telli” ibaresi ile süpürge kısmının ince tellerden mi oluştuğu yoksa süpürge ucunu tarif etmek amacıyla mı ince telli ibaresinin kullanıldığı, süpürgenin sapı ve diğer özellikleri itibariyle ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak TCK’nin 6/1-f maddesi kapsamında silahtan sayılıp sayılmayacağının değerlendirilip sonucuna göre sanık hakkında TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,”( 1. Ceza Dairesi 2021/883 E., 2021/606 K.)
“Suçta kullanıldığı kabul edilen ot süpürgesinin, silahtan sayılıp, sayılmayacağı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonucuna göre TCK’nın 86/3-e maddesi uyarınca sanığa verilen cezada artırım yapılabileceği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile fazla ceza tayini,”(4. Ceza Dairesi 2013/41987 E. ,2016/5411 K.)
Sonuç olarak, özellikle yaralama suçunda failde bulunan bir alet doğrudan suçun silahla işlendiğinin kanıtı olarak kabul edilmemeli olaysal olarak değerlendirme yapılmalıdır aksi takdirde Ceza yargılama sistemimizde kabul edilen “delil serbestisi ilkesi” nden eskide kalmış olan “kanuni delil sistemine” geriye dönmüş oluruz. Bu nedenle tıbbi raporlardaki tespitler dikkatlice incelenerek yaranın niteliği ile söz konusu aletin yapısının karşılaştırılmasının yapılması, aletin kullanılış şeklinin mağdurun direncini kırmakta etkili olup olmadığı değerlendirilerek bir sonuca varılmalı, yara bir aletle oluşturulsa dahi bu alet mağdurun kendisini koruma yönünde irade ortaya koymaya engel oluşturmayacak şekilde kullanılmış ise ve oluşan yara tokat, yumruk gibi vücudun organları ile oluşturulabilecek bir yara ise suçun silahsız şekilde işlendiği kabul edilmelidir.