YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN 2 FARKLI KARARININ İNCELENMESİ
Aşağıda incelediğimiz, Ceza Genel Kurulunun kaçakçılık ile ilgili kararında etkin pişmanlık düzenleyen maddede sanığın lehine olan bu durumun sanığa bildirileceğine dair bir hüküm olmadığından Cumhuriyet savcısının ya da hakimin bildirmek yükümlülüğü olmadığına karar verilmiş iken kaçak su kullanımı ile ilgili ikinci kararında ise 6352 sayılı yasanın geçici 2. madde düzenlemesinde sanığın lehine olan düzenlemenin sanığa bildirilmesine dair düzenleme olmadığı halde zararın sanığa bildirilerek giderip gidermeyeceğinin sorulması istenilmiştir.
YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN 2019/585 E.,2021/662 K. SAYILI KARARININ İNCELEMESİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından bu kararında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hakkında hakim ya da Cumhuriyet Savcısı tarafından bu kurumun mahiyeti ve hukukî sonuçlarının anlatılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından sanığın lehine olan bu Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet Savcısına herhangi bir uyarı görevi verilmediği dolayısıyla sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir.
Olay
Olay kolluk görevlilerince sanığın cadde üzerinde tezgahta kaçak ve bandrolsüz sigara satışı yaparken yakalanması şeklindedir.
İlk derece mahkemesi kararı
Sanığın 5607 sayılı Kanun’un 3/18, TCK’nın 62/1, 52, 53/1 ve 54/4. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Dairesi kararı
Hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesince hükmün oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı
CMK’ da sanık haklarına azami önem verildiği, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümünün, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yönelik olduğu, bu nedenle Cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatması gerektiği, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmesi gerektiği, sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevi olduğu gerekçesiyle somut olayda idareden gümrüklenmiş değerle ilgili KEMT varakası temin edilip bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği görüşüyle itiraz yoluna başvurulmuştur.
Yargıtay Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Arasındaki Uyuşmazlık
Uyuşmazlık, Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurmak suçu bakımından 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı
“…Öğreti ve uygulamada; “Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık” denilmektedir.
…….
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir.
Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da “iter criminis” denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK’nın 36. maddesindeki “gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi gerekmektedir. Bu bağlamda şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gerekmekte olup lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına bir uyarı görevi verilmemiştir. Diğer bir deyişle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmamaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kanun koyucu hâkime belirli durumlarda yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir. Kanun’un uzlaştırma kurumunu düzenleyen 253. maddesinin 5. fıkrasında “Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.”; “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında “İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır…”; “Tanığa görevinin önemini anlatma” başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında “Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır.”; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147. maddesinde “…b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir.”; “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191. maddesinde “(1)…Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. (2)…b) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,”; “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı 200. maddesinin 2. fıkrasında “(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.”; “Tercüman bulundurulacak hâller” başlıklı 202. maddesinin 2. fıkrasında; “Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır.”; “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209. maddesinde; “Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”; “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. 2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.”; “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 3. fıkrasında, “(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.” şeklindeki düzenlemeler ile Kanun koyucu açıkça hâkime veya mahkeme başkanına ilgisine göre sanık, şikâyetçi, tanık gibi yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde hâkim tarafından bu kurumun mahiyeti ve hukukî sonuçlarının anlatılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Kanun koyucunun kullanmış olduğu her sözcük ve yapmış olduğu düzenlemenin özel bir anlam ve amacı olduğunun kabulü ve kanun hükmünün buna göre yorumlanması gerekmektedir. Bu bakımdan soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak amacıyla girişimde bulunulmayan hâllerde mahkemece ödenmesi gereken miktarın tespit ettirilerek sanığa bildirilmemesi sonuca etkili değildir.”
KARAR
Etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı görevi verilmeyen Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında kovuşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanamayacağı hususları birlikte gözetildiğinde; etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından eksik soruşturma ile hüküm kurulmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
(2)
YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN 2020/113 E. ,2022/222 K. SAYILI KARARININ İNCELEMESİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından bu kararında sanığa kaçak kullanım bedeline ilişkin zararı mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödediği takdirde hakkında cezaya hükmolunmayacağının sanığa bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Olay
Olay Sanığın kaçak su kullandığı şeklindedir.
İlk derece mahkemesi kararı
Sanığın TCK’nun 163/3, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Dairesi kararı
Hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Ceza Dairesince “Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı TCK’nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konulmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılarak, sanığın ödemesi hâlinde 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanığa kaçak su kullanım bedelini hükümden önce ödemesi hâlinde TCK’nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi durumunda zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kararı
Sanığın suçunu kabul etmesi nedeniyle bozma ilâmında belirtilen araştırmaların yapılmasının bir fayda sağlamayacağı gerekçesiyle kararda direnilmiştir.
Direnme Sonrası Yargıtay Ceza Dairesi Kararı
Yargıtay 17. Ceza Dairesince direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya, Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir.
Özel Daire İle Yerel Mahkeme Arasında Oluşan Uyuşmazlık
Uyuşmazlık, sanığa, 6352 sayılı Kanun’un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı
“6352 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK’nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılmış ve TCK’nın 168. maddesine eklenen 5. Fıkrada; “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” hükmüne yer verilmek suretiyle karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Görüldüğü üzere, 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen karşılıksız yararlanma suçları bakımından, zararın soruşturma aşamasında tamamen ödenmesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. Buna göre kurum tarafından bildirilen zarar miktarının, gerçek zararı yansıtmaması ve arada fahiş fark bulunması hâllerinde soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın ödemesi gereken gerçek zarar miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Gerçek zarar miktarı, cezasız kaçak enerji bedeli ile vergilerden ibaret olup dosya kapsamı itibarıyla gerçek zarar belli ise bu miktarı; değil ise tespit edilecek olan miktarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin sanığa bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecek aksi hâlde kamu davası açılacaktır.
Ödemesi gereken gerçek zarar miktarına ilişkin bildirimde bulunulup sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması hâlinde ise bu kez yerel mahkemece vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedelinin makul bir süre içinde ödenmesi durumunda CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmalıdır.
Bildirime rağmen bu aşamada ödeme yapmayan sanığın, yargılama devam ettiği sırada zararı tazmin etmesi hâlinde TCK’nın 168. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilecek cezasından indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması da mümkün olabilecektir.”